法律史专题第四讲 身份等级的确定
社会的等级
等级划分方式
依照部族血统,出生地决定
依照血缘关系,遗传与继承
依照宗教信仰及在宗教活动中的作用
依照有否战功
依照财产的多少
依照是否有能力通过标准化考试
斯巴达等级
斯巴达公民。组成“平等人公社”,每月聚餐一次。不能支付聚餐费用者降格为“基帕米伊翁”,丧失公民权。
庇里爱克人。结盟的部落居民,有自己土地的私有权,以及参军权利。但不能成为公民
“希洛人”。被征服的当地土著居民,为斯巴达国家的农奴,每年纳贡1/2收成。斯巴达定期实行“克里普提”(秘密勤务)袭杀其中最强悍者。
古雅典的等级
“提秀斯改革”:公民分为贵族、农民、手工业者。身份世袭。
“梭伦改革”废除原氏族贵族,改以财产划分公民:富农、骑士、中农、贫农,各自承担兵役和公共费用。
“伯里克利宪法”:废除出任官职的财产资格限制,公民平等。
仅父母均为雅典公民者才可以是公民。否则为无公民权的“外邦人”。
奴隶没有任何权利,被视为财产。
古罗马人法——身份等级
公民的等级:公元前510年“塞维阿·图里阿改革”,将旧3个氏族部落改为地域性的4个部落。公民按照财产划分为4个等级(第5等级“无产者”)分别服兵役。
外邦人:与罗马同盟的城邦的自由民。212年“卡拉卡拉敕令”:凡帝国境内自由民均为罗马公民。
人法——人格
人格:自由权、市民(公民权)、家族权(家父权、夫权)。
人格变更:
大变更:丧失自由权;
中变更:丧失市民权;
小变更:丧失家族权。
名誉减损:因犯罪、重婚而导致,不可作证、选举、服兵役。
人法——奴隶制度
法律地位被视同财产。
奴隶因出生随母亲身份、或被俘、自卖而为奴。早期12表法规定:可以因负债不能清偿、窃盗被捉、逃避登记户口、被家父出卖为奴。
帝国后期禁止虐待、残杀奴隶。
解放方式:法官面前、登记为自由人、遗嘱(不得超过100人)等。
战国前的中国社会
特权阶层:氏族血缘贵族集团垄断。天子、诸侯(公、侯、伯、子、男)、卿、大夫
——垄断所有政治经济权力
平民阶层:“士”、“国人”(本部族成员)——“庶人”、“野人”(外部族成员)
——前者有一定议论政治、参与权力
贱民阶层:奴婢
身份全部世袭,不可更改
特权阶层之一:贵族
贵族:依靠世袭获得特权地位的社会集团
中国历代贵族制度基本特点
(1)并不垄断、甚至不直接参与政治统治
(2)往往没有直接统治的地域,仅有固定经济收入
(3)贵族往往采用“减等继承”制度,几代以后失去贵族身份
特权阶层之二:职业官僚
形成于战国时期,来源于游士以及书吏。
向平民开放的非世袭特权阶层
秦汉以俸禄数量划分等级
魏晋后九品等级。一般七品为基层主管、四或五品为部门主管,三品以上为地方及中央部门主管
享受八议、上请、官当、赎等法律特权
具有各级别的生活待遇标准制度
特权阶层之三:士大夫
汉代确立的察举及辟召制度,选拔读书人为官僚
魏晋南北朝的“九品中正制”
隋唐科举制度后正式形成经过统一考试、具有出任官职资格的读书人集团
享有特权:不受体罚,不承担徭役,可委托代理诉讼,一定生活标准等等。
平民阶层
农:没有特权身份的农村人口。需要承担赋税与徭役,必须申报户口,不得自由迁徙
工:往往编为特别户籍,承担无偿为政府服务制造的义务
商:明以前往往被规定特殊户籍,有歧视性待遇
贱民阶层之一:依附人口
具有与主人人身依附关系的特别户籍人口
唐代“部曲”。不得离开主人,主人可成家庭的“转易”,不可侵犯主人,主人即使杀死仅徒一年。与平民侵犯各增减一等。
明清“雇工人”,大多与主人有“靠身文书”,确立为“义男”、“养女”。与平民侵犯“同凡”,主人杀死仅徒二年。
贱民阶层之二:奴婢
汉以前罪犯均为官府奴婢。官府勤杂“隶臣妾”。汉以后逐渐减少。
私人奴婢:
(1)唐宋法律地位“资财”、“畜产”,无人格。与平民侵犯加减二等。主杀奴徒一年。
(2)明清法律无明确定位。平民不得蓄奴,平民与奴婢相侵犯无加减法。主杀奴徒刑。
奴婢可有家庭,有财产,有可能被解放,跟从主人姓氏。
贱民阶层之三:贱业从事者
倡、优、皂、卒。即色情与政府勤杂从业者。
因违背最基本的孝道而遭社会唾弃,为习俗上之贱民。业内通婚。
法律的歧视待遇:脱业三代后才可参加科举考试。
小结:中国古代身份法的特点
身份的划分与宗教、种族(在少数民族皇朝统治时期为例外)、财富无关
身份的确定主要依靠政权的设定
部分允许身份合法(甚至非法)转换
法律史专题第五讲 亲属法
中国古代亲族范围
直系:己身上溯高祖、曾祖、祖、父,下至子、孙、曾孙、玄孙,合为九代
旁系:同高祖以内的所有亲属构成旁系,号称“九族”
宗亲、外亲、姻亲三大类。
亲属的等级以为其去世时应穿着的丧服为标志,“服制”。共划分5个等级,号为“五服”
亲族的法律效力
刑事上的连坐(缘坐)与容隐
亲属身体侵害严格按照亲疏、尊卑、长幼进行加减处罚
亲属财产侵害则按照亲疏逐级减轻处罚
民事继承与“立嗣”,亲属先买权
行政法上的户籍、回避、任子、恩荫等制度
宗族组织
宗族:由各个同姓同宗家庭组成的社会团体。
编修宗族谱牒
设置族产:有近代民法“法人”意义的独立财产。号为“义庄”、“祀田”等等。其制度由范仲淹首创。族产主要由族人捐赠设立,出租外姓佃户耕种,收取租谷。收益用于(1)救济族人(2)兴办教育(3)祭祀祖先。
制定家法族规
定期祭祀祖先
婚姻制度
一夫一妻多妾制
成立要件:父母之命、媒妁之言
程序要件:六礼与三礼
解除婚姻要件:男方单方面解除婚姻“七去”不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。限制条件为“三不去”:有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。
“义绝”与和离
敦煌出土文书
乡百姓某专甲放妻书一道
盖须伉俪情深,夫妇义重。幽怀合卺之欢,叹司……牢之乐。夫妻相对,恰似鸳鸯双飞;并首花颜,共生两德之美。恩爱极重,二体一心。死同棺椁于坟下。三载结缘,则夫妇相和;三年有怨,则来作仇隙。今已不和相,是前世冤家;反目生嫌,作为后代增嫉。缘业不通,见此分离,聚会二亲。
夫与妻物色具各书之已归。
一别相隔之后,更选重官双职之夫。弄影庭前,美逞琴瑟合韵之态。解缘舍结,更莫相谈。三年衣粮,便畜献柔仪。
伏愿娘子千秋万岁。
时次某年月日
小结:中国亲族法特色
集中于父系的亲属划分
等级划分细致
亲属关系中突出的“相对性”原则
有意忽视家庭财产的规范
古埃及亲属法
婚姻:一夫一妻制。契约婚制,妇女以自己名义立约,离婚自由,但丈夫提出离婚,妻子可得到财产补偿。
家庭:母亲为“家庭统治者”。生活费用应由丈夫提供,妻子得保留自己财产权利,丈夫以自己财产作为担保。
亲子关系:子女从母姓,母系亲属为尊。妻未生育,丈夫可与女奴同居,生子视为养子,获得自由身份。
古巴比伦亲属法
契约婚制,家长立约,男方缴付聘金(契约定金性质,男方毁约丧失,女方违约退还)。
丈夫为家长,可惩罚家庭成员,直至出卖。可单方面休妻。但女方保留嫁妆财产所有权。
财产继承诸子均分,女儿可得相当的嫁妆。
古希伯来人亲属法
一夫一 妻制
父系家长制。可将妻子子女抵押借债。为子女主婚。
买卖婚制。
转房婚制。
继承:长子优份(份额加倍)。无遗嘱继承法。
古雅典
一夫一妻制。
契约婚制,以女方父亲与男方立约、男方支付聘礼形式。
妇女地位极低下,丈夫可单方面休妻。
古罗马婚姻法
市民法:“终身结合,神与人事的共同关系。”法典:“一男一女以永续生活为目的之结合。”
婚龄:男14岁、女12岁。
市民法方式“有夫权婚姻”,由家长订立婚约,男方提交聘礼,毁约则丧失;女方毁约4倍(后改2倍)返回聘礼。直系以及6亲等(后改为3亲等)内旁系亲属不得成婚。
万民法方式“无夫权婚姻”,女子移居或户籍登记、男方宣誓等方式即可成立。
古罗马离婚
有夫权婚姻丈夫或男方家长可单方面弃妻。如为买卖婚形式婚姻可出卖妻子。
无夫权婚姻可以协议方式离婚。《新律》一方提出的离婚或具备正当理由:规定叛国、杀人、强奸、行为不检点等;或可以丧失嫁妆、聘礼、或交出1/4财产为条件无理由离婚。
离婚后子女原则上应归父亲抚养。女方在离婚后6个月内不得再婚。
罗马亲子法
罗马法即“家父之法”。家父:同居的最高辈分的直系男性血亲,具有“对于一切人、物之权”,家中所有人全部处在其权力之下为“他权人”。
对于妻子、子女有处罚权、出卖权、财产权。但不得遗弃3岁以下子女(怪胎在5证人证明情况下可以杀死)。
古罗马亲属法
原市民法上的亲属法:亲属分为家属(核心家庭成员)、族亲(处于同一或曾经处于同一家父权下的亲属)、宗亲(同姓氏)三类。
法典定为“血亲”、“姻亲”、“配偶”三类。并确定“亲等”:直系每一世代为一等,旁系追溯到同一祖先后再累计世代数目。
欧洲中世纪教会婚姻法
确认双方自愿的一夫一妻制婚姻。
婚令:男14岁,女12岁。
不同信仰不得结婚。4亲等内不得结婚。
必须先行定婚、并公告后举行宗教婚礼。
因婚姻为“圣事契约”,禁止离婚。只能在通奸、叛教、残害情况下由教会宣告“司法分居”。
近代英国婚姻法
1836年婚姻法规定:(1)结婚,宗教婚姻应在3礼拜日前公示;世俗结婚,采用登记婚制,也应经21日的公示。(2)离婚,列举通奸、重婚、虐待、2年以上遗弃等离婚原因。
原妻子财产归丈夫全权管理。1882年制定法规定妻子具有独立的财产权利。
20世纪的改革:1969年《离婚改革法》,以婚姻关系破裂为离婚主要依据。承认夫妻财产分立原则。
夸美纽斯《图画中见到的世界》
结婚
所谓结婚,是为了相互帮助和人类的繁殖,由神带入乐园中的。
结婚的年轻男性(独身者),应该在财富、职业或学问诸条件中选择一项。这是为了能赡养家庭、有助于成家立业。另外,他还选择令他满意的妙龄女郎(或者寡妇)。这时,注重德性和素质应该比注重相貌和金钱重要得多。
在此以后,他不是与她悄悄地签订婚约,作为求婚者,他来到父1、母2身边,或者来到监护人和亲戚身边,通过友人3向女方求婚。她向他起誓,两人成为未婚夫妻4-5.
婚约成立,起草有关聘金的文书6.
最后举行结婚仪式。由牧师7主持,相互握着对方的手戴上结婚戒指。然后与受邀请而来的见证人一同进餐。这之后就可以称为夫妻了。
一旦妻子去世,丈夫就成为鳏夫。
夸美纽斯《图画中见到的世界》
亲属关系的系谱
人1具有以下所示的亲属关系
父2(继父)与母3(继母),祖父4与祖母5,曾祖父6与曾祖母7,高祖父8和高祖母9,高祖母之父10高祖父之母11,高祖父母之祖父12与高祖父母之祖母13,本人以上这些亲属被称为先祖14.
晚辈中,有儿子(继子)15与女儿(继女)16,孙子17与孙女18,曾孙19与曾孙女20,曾孙之子21、女22,曾孙之孙子23、孙女24,曾孙之曾孙(子25与女26),本人以下这些亲属被称为子孙27
在旁系中,有父方的伯叔父28、伯叔母29,母方的伯叔父30、伯叔母31,兄弟32与姐妹33,父方的伯叔父系的堂兄弟34,母方的表兄弟35,以及伯叔母的儿子36
小结:
婚姻法趋向于严格的一夫一妻制
当事人意愿决定原则
夫妻财产的分离制
亲属关系的单纯化
法律史专题第六讲 犯罪与刑罚
文化人类学上刑法的性质
实现社会规范的极端手段
作为祛除仪式出场的刑罚
刑罚针对的是文化的价值观念
战国秦汉刑罚一般特征
肉刑为主刑
劳役刑为附加刑,终身为国家奴隶
死刑的种类繁多,“夷三族”
“坑”与“屠”
汉文帝废肉刑
公元前179年废除夷三族以及“收孥”(将罪犯女性亲属收为官奴婢)。
公元前167年汉文帝废肉刑:
(1)黥刑为髡钳城旦春五年,改劓刑为笞三百,改斩左趾刑为笞五百。
(2)设定劳役刑的刑期。以后景帝进一步减轻笞刑数目。
刑罚制度改革意义
废除原始刑罚,走向文明
确立“教育刑”观念
为新的刑罚体系开辟道路
隋唐以后刑罚制度
五刑二十等“正刑”。枷号
“加不至死”,“二死三流同为一减”
笞:10-50下,10下一等
杖:60-100下,10下一等
徒:1年到3年,半年一等(附杖,刺字)
流:2000里到3000里,500里一等(配役,充军,发遣)
死:绞、斩(凌迟)
定罪量刑的基本原则
基本原则:严格按照行为人双方的社会贵贱等级和血缘尊卑关系定罪量刑。
以下犯上、以卑犯尊加重处罚,反之减轻处罚。
亲族间侵犯人身,由疏至亲逐级加重;侵犯财产则由疏至亲逐级减轻。
中国式的绞刑
对男犯的绞刑
小结:中国古代刑法的特点
注重对于伦常的保护
注重处罚犯罪的意识
刑罚体系的人道化倾向
雅典的刑事法律
区分“公犯”与“私犯”。“公犯”之诉,以被告受到刑罚处分为目的。不可撤诉,否则罚款。“私犯”之诉以被告赔偿为目的,可撤诉。
刑罚制度:原“德拉古法”极其严酷。后改公民死刑为服毒。另有出卖为奴(强盗)、罚金。
“陶片放逐法”: “克里斯提尼改革”每年冬季开罐检查,当放逐某人的建议超过6000票时即宣告某人应 在10日内离开。放逐期10年,财产可委托他人管理。
重要罪名:叛逆、惑众、亵渎。窃贼可当场杀死,或事后两倍赔偿。谋杀可以赔偿或自动流放结案。
雅典的放逐陶片
罗马的刑法
早期刑法:犯罪被认为是冒犯神灵,处“献祭”——任何人可杀、沉水、烧死。侵害人身则以复仇或赔偿方式解决。
共和国后期出现“公敌”罪名,逐渐形成“公犯”概念,不可以赔偿解决。
帝国时期刑法体系化。酷刑(钉十字架、喂野兽、火刑)、奴役刑、驱逐流放等。元老和骑士具有特权。犯罪分类更多:大逆、叛国、贪污、造假、通奸、盗窃等。
欧洲大陆中世纪刑法
1532年《卡特琳娜法典》,查理五世统治时期发布,为神圣罗马帝国、也是欧洲中世纪最重要的刑法典。
179条。极其残酷,残害刑为主:断手脚、割耳鼻、挖眼等。死刑多酷刑,斩首、火刑、车裂、分尸等等。夜盗一律死刑,男绞女溺。
中世纪刑具
1591 年出版的图书插图
1658年夸美纽斯《世界图解》 ——罪犯的体罚
罪犯(受到拷问是常事)由刑吏2从监狱3中带到刑场,或者被马拖着走15。
盗窃犯4由刽子手6将其吊上绞架5。
奸夫被砍去脑袋7。杀人犯和强盗(海盗)在车裂的刑车上被砍去双脚8.或者被穿在木桩上9。
女巫(吸血鬼)在火刑场10被烧死,在处刑前被割去舌头11,或是在断头台12上被砍下双手13,甚至还有被火钳14烧焦的人。
被判死刑的人被捆绑在示众台上16,施以绞刑17,乘坐木马刑具18,耳朵被割下19。
此外还有被鞭子抽打20、盖上烙印流放,放在钢船板上烤,或是永远监禁等。
祖国的敌人用四匹马拉着四肢,活活撕裂。
近代德国的刑法改良
1850年普鲁士刑法,接受罪刑法定原则,废除刑讯、残害刑、烙印、以及没收全部财产的制度。
1871年德国刑法典,分为总则、第一篇(刑例)、第二篇(罪与刑),370条。将犯罪分为重罪(应判处5年以上徒刑)、轻罪(不满5年至罚金150马克以上)、违警罪(不满150马克罚金以及拘役)3类。刑罚为死刑、无期徒刑、有期徒刑、苦役、拘役、罚金、褫夺公权。29章分别规定29类犯罪。
近代法国的刑法改良
法国革命前刑法已基本统一,以国王发布的法令为主。特点是刑罚残酷,死罪罪名有150多项。
《人权宣言》奠定资产阶级刑法的基本原则:法无明文不为罪,罪刑相适应,人无等级、同罪同罚,不得自证其罪,只能经过正当程序才可定罪等等。
1791年开始起草刑法典,将死罪减少至32种,废除残害刑,因战争打断。
1793年“雅各宾专政”以严酷法律对付反革命,处死30多万人。
1810年刑法典
1810年公布刑法典:总论,第一卷“关于重罪、轻罪之刑及其效力”,第二卷“关于重罪、轻罪之处罚、宥恕与刑事责任”,第三卷“重罪、轻罪及其刑罚”,第四卷“违警罪及其刑罚”。484条。前2卷相当于总则、后2卷相当于分则。
刑罚体系:(1)违警刑,罚金。(2)惩治刑:定期拘押,罚金,定期剥夺公民权、民事权、亲属权。(3)身体刑:死刑,无期重惩役,流放,有期重惩役(5—20年),轻惩役(5—10年)。附加刑有烙印、铁枷等(大逆死罪附加断手)。(4)名誉刑:枷号示众,驱逐出境,剥夺公权。
罪名分类:(1)违警罪:仅处违警刑的罪名。(2)轻罪:应处惩治刑的罪名。(3)重罪:应处身体刑和名誉刑的罪名
特色
严惩危害国家罪(包括危害国家安全、危害宪法、危害公共安宁):第三卷388条中占了近200条,仅危害国家安全罪37条中就有17条死罪。
严惩盗窃:侵犯财产罪名有58项。凡夜盗、盗窃共犯、携带武器盗窃、入室盗窃、强盗一律处死刑。公路行窃无期重惩役。
罪名苛酷,贯彻威吓主义。如乞丐罪5条,持有可犯罪工具乞丐处2—5年拘役,持有100法郎以上财物无法证明来历的处6个月到2年拘役。
残留大量旧式刑法原则。不明确区分未遂、既遂,主犯、从犯的区别。
英国法中的刑法
普通法上的罪名与刑罚——1972年后“克勒努公司诉检察长案件”的上议院判例否认普通法判例可以创造新的罪名与刑罚。
制定法:起源于1166年“克拉灵顿诏令”。无刑法典,为涉及某些罪名的单行条例的积累。如1351年“叛逆法”等。
刑法——总则性质的特点
责任能力:普通法规定不满14岁“推定”无能力。不满7岁完全无能力(源自罗马法)。1932年制定法提高到8岁,1963年提高到10岁。
认定犯罪的根据:(1)危害行为,(2)行为与危害后果之间有因果关系(包括事实上的、法律上的),(3)该行为具有主观上的意图(直接的、间接的、潜在的、特定的故意)或是“放任”和“过失”。
合法的辩护理由:(1)未成年,(2)错误(不知法不得免罪),(3)精神病与醉态,(4)被迫的行为,(5)紧急避难。
犯罪形态:一级主犯:直接行为人;二级主犯:现场帮助支持者;事前从犯:不在现场但曾提供帮助支持者;事后从犯:事后帮助支持者。1967年法予以废除。
刑法——刑罚种类
古代:(1)死刑名目繁多:肢解、车裂、斩首、绞、火刑等等。(2)肉刑广泛使用:割手、砍脚、阉割、剪刑、烙印等。(3)身体刑:鞭笞。(4)苦役:划船、踏轮等。(5)流放。(6)罚金与没收。
近代的改革:(1)1820年法废除对于妇女的肉刑及肢解(改绞)。(2)1837年法设死刑、流放、3至终身苦役、监禁、体罚5种刑罚。(3)一次大战后改为徒刑为主的刑罚体系。
刑法——古代主要罪名
叛逆罪:包括侵害领主、教士
重罪:杀人放火、强盗、窃盗(12便士以上)、非法入室、强奸、自杀等应处死刑的罪名,可无证逮捕。
轻罪:伤害罪等。但普通法规定受伤者如果在1年零1天内死亡的,仍然作为杀人重罪处理。
死罪广泛:1765年布莱克斯通统计约有160个死罪,法国同时仅115个;1821年上升为200多个,法国刑法典不到68个。
刑法——近代的改良
1837年法限制死刑仅适用于叛逆、杀人、强奸、兽奸、鸡奸、入室盗窃、暴力攻击、纵火等。
1969年永远废除死刑。
1967年《刑事法》废除传统的叛逆、重罪、轻罪分类,统一按照轻罪程序追究形式责任。
19世纪前欧洲刑法小结
没有完整的法典以及总则
刑罚极其严酷
注重对财产权利的保护
法律史专题第七讲 财产法
“财产法”概念
财产:为满足人类生存需要的生产资料和生活资料
财产法:调整财产关系法律的总称
调整静态状态下财产关系,所有权以及具有占有、使用、收益权利的法律
调整动态状态下财产关系,有关契约、担保、继承等等财产转移、或被设定负担的形态及其过程的法律
财产法的政治经济学性质
恩格斯:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为,用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”
近代民法的源头——欧洲法律“生产与交换”条件的强化
中国等地区财产法——“生产与分配”条件的强化
古埃及的财产法
所有权:土地名义上归法老所有,村社土地仍以纳贡为条件自治。后期出现私有化,土地买卖要经过付款——宣誓转让——土地登记三大程序。
债权:契约=誓词,不得反悔。萨吉西司规定借债应有财产担保,如无以亡父木乃伊为抵押(后期)。
“大法典”规定不得以农具耕畜及人身和木乃伊为抵押。限制金钱借贷年利<30%,谷物<3.3%。
古埃及的财产继承
法定继承为主,遗嘱不具有排他性。仅在无法定继承人或向神庙作部分遗赠时有效。
诸子女均分为原则。长子可主持分配。兄弟姐妹为第二顺序。
丈夫提出的离婚,其死后财产应全部由原婚生长子接收,在其兄弟姐妹间分配。
妻子的财产可以遗嘱继承(以后被禁止)。
古巴比伦汉谟拉比法典财产法
25—59条,土地法。全国土地约85%仍为村社所有,私人占有可出租(地租率为1/2—1/3)。侵害私人占有土地要赔偿。国有土地分赐僧侣、官员、士兵,仅有使用权。
60—66条,椰枣果园专业种植,园艺师开园租种,免4年地租。
67—111条,商业法。合伙商人在神庙盟誓立约,均分利润。商业契约、凭证要妥善保存。商品质量等有严格规定。
113—119条,债法。书面(泥版)契约,双方盖印。买卖要交付象征物,以权杖指示出卖。借贷必须有抵押或提供3年为期的人质(债权人应保证人质安全),谷物限制利率33.3%,白银20%。
120—126条,寄托。以盟誓形式立约,交纳费用。受托人应承担一切风险。
财产继承诸子均分,女儿可得相当的嫁妆。
古斯巴达财产法
土地国有,禁止买卖。平均分配给成年男子,由其长子继承。
禁止公民经商。
使用铁钱。
古雅典财产法
所有权:很早确立私有权,执政官就任必须发誓保护财产私有权。
债务担保:“德拉古法”规定以债务人人身为担保,不能清偿即伦为债务奴隶。 “梭伦改革”发布“解负令”,废除人身担保,改以定金、抵押、质押、代位清偿保证4种方式。
借贷利率限制为18%。
侵权损害以过失赔偿为原则。“不自由之债”。
财产继承顺序:儿子——兄弟——兄弟之子——伯叔父——堂兄弟。基本诸子均分,长子略可多分。
“梭伦改革”承认遗嘱继承,但仅在无子情况下有效。
罗马的物法——物的分类
物:自由人以外具有经济价值事物(包括行为)。
“要式”物(土地、房屋、奴隶、驮畜、地役权),必须具备规定的形式转移。相对有“略式”物。
法学家学说已区分有体物、无体物,可代替(种类物)与不可代替物(特定物)、可分和不可分物,主物与从物等
物法——自物权
自物权——所有权:“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。
取得时效:市民法土地房屋2年、其他1年;法典为同省可动物3年、不动物10年。
埋藏物:万民法规定一律归发现人,法典改为在他人土地上与地主均分。
添附:归原物所有人。但以1/2自己的材料对他人之物善意的加工或添附,可获得所有权。
物法——他物权——役权
役权:对他人之物的权利。(1)不得用于自己之物;(2)不得表现为要求作为;(3)不得对役权行使役权。
农村地役权:通行权,汲水权,引水权,饮畜权,放牧、采矿、烧石灰等。
城市地役权:排流水权,搭梁权,采光通风权。
人役权:用益权,使用权,居住权,使用奴隶牲畜权。
物法——他物权——永佃权
起源:罗马原有市民得以缴纳1/5—1/10收成为代价长期占有使用城邦公地;希腊有荒地出租100年的习惯。法典定名为“永佃权”。
永佃权人有永久占有使用收益权利,可以继承,地租不得改变。在经地主同意、并向地主缴纳2%的价金情况下可以转让。
土地变质、欠租3年等情况下丧失权利。
物法——他物权——地上权
在他人土地上设置建筑物、工作物之权。形成于帝国时期。
原市民法将房屋视为土地的添附物归地主。后因城市房地产需要而创设。
地上权人得以一 次性代价永久获得地上权,不负担任何义务。
债法——概念
12表法:债为要式行为(铜与天平仪式、5个证人),债务人以人身为担保。公元前326年被废除。
后期债的定义:依照国法得使他人为一定给付的法锁。
给付:给予,作出一定行为,提出保证。
分类:契约之债与私犯之债,种类之债与特定之债、选择之债,份额之债与连带之债,民法之债与自然之债等。
债法——利息与担保
利息限制:12表法限制利率为月利1/12(年利100%)。以后逐步降低为月利1%(年利12%)。“法典”为年利6%。
担保:12表法以债务人人身以及保证。以后出现(1)本人担保:定金,违约金协议,宣誓,偿还协议;(2)他人担保:代位清偿保证;(3)实物担保:质押(2年后可变卖,有余还主),指定财产托付他人,抵押。
债法——契约之债
12表法上的契约:要式口约,文字契约(帐簿记录),实物契约(信托、使用借贷)。
后期契约形式全部改为书面,分为(1)合意契约:买卖、租赁(包括雇佣、承揽)、合伙、委托;(2)无名契约:互易、行纪、协议(和解、仲裁)以及“简约”;(3)准契约:无因管理,不当得利。
债法——私犯之债
私犯:(1)盗窃(12表法,后改为刑事犯罪处罚);(2)损害;(3)侵辱(语言与行为)。
准私犯:搁置物、悬挂物掉落,投掷物侵害等等。
罗马继承法
12表法规定的法定继承顺序:子女——最近的父系亲属——氏族宗亲。
法典规定的法定继承顺序:直系血亲卑亲属——兄弟姐妹及其子女——其他血亲。
公元前2世纪逐渐形成遗嘱优先原则。市民法上的遗嘱形式:库里亚会议、战场、要式买卖“信托”。
裁判官法:口头遗嘱7名证人,书面遗嘱。
法典:自书遗嘱、公示遗嘱(法院或官厅)于7证人或公证人前遗嘱
罗马私法的历史地位
“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完整的法”。成为欧洲商品经济法制的源头。
确立私有制民事法律的主要原则:法律面前人人平等,私有财产神圣不可侵犯,契约自由。
《拿破仑法典》基本原则
私有制神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。
所有权“是对于物有绝对无限制地使用、收益和处分的权利”;
“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”;
“因自己的过失使损害发生之人对该他人负赔偿的责任”。
特点与影响
注重法典的实用性:(1)尽可能减少抽象概念。(2)规定细致,尽可能不留下司法当局可以任意解释的空间。(3)从实际使用角度出发确定编排体例,不完全按照罗马法《法学阶梯》的体例。(4)文字通俗易懂,拿破仑宣称要让每个农民都能够听懂。
影响:不仅被法国长期沿用,并且对于欧洲以及世界其他地区的近代民法典的立法发生深远影响,成为制定民法典的蓝本。形成“民法(大陆)法系”。
财产和所有权
规定财产分动产与不动产(包括建筑、地产、磨房、未收割之谷物果实、树木等以及用益权、地役权)。
用益权包括使用权、居住权。
役权及地役权部分相当 细致。如规定共有墙可设立架梁权,但不得超过相邻墙面54毫米的间距,且不得以任何形式开启窗洞,非共有墙的主人有权在墙上开设网眼窗,但应距地面2.8米以上(二楼为1.9米),网眼应在10厘米以下。相邻的土地不得在分界线2米之内种植超过2米的树木。
取得财产的各种方法
法定继承顺序:直系卑亲属——直系尊亲与兄弟姐妹——配偶。
遗嘱继承的特留份:仅1婚生子女为遗产1/2,2个子女2/3,3个以上子女3/4。
契约:“依法订立契约对于双方有相当于法律之效力”。
有名契约为买卖、互易、租赁(雇佣包括在内)、合伙、借贷、寄存、射幸、终身定期金、委托、保证、和解、质押、优先权与抵押、占有。
消灭时效为30年,占有时效同法院辖区10年、不同辖区20年。
英国财产法——土地法
1086年“末日裁判书”,清查土地,宣布一切土地归国王。贵族受封实际占有土地,但不得转让。
1285年确立封地的长子继承制。但允许经法院裁判抵债转移。
1290年允许自由人出卖土地,但必须随之转移土地所负担的封建义务。
1856年《地产授予法》确认土地私有制,允许在经法院认可后自由买卖土地。
财产法——信托
13世纪末衡平法确认“信托受益”:财产授予人(财产)——受托管理人(收益以及一定期限后的原有财产或其转化物)——受益人。受托人有权为受益人利益对受托财产进行处分,如为有偿转让,价金代替原受托财产;如为无偿转让,受让人成为新的受托管理人。受托人违反道德上的义务应处监禁。
1535年《受益条例》、1893年《信托财产法》发展为正式的法律财产制度。
契约法——契约定义
布莱克斯通《英国法释义》:“契约者,双方约定基于一种充分之原因为某种作为或不作为。”
近代契约定义:两个以上当事人之间订立的、有法律强制可能的合意。即当事人经要约offer、承诺acceptance——形成合意agreement——具有法律意义上执行的可能enforceable by law——契约contract。
契约法——约因理论
约因consideration:一般表述作为契约债务的对价所提供的作为、不作为、法律关系之设定、变更、消灭或约定。
16世纪开始形成约因理论,先认为是立约的诱因,以后又强调是向法院申请强制执行的因素。逐渐归纳为具有对价value的契约因素。
对价条件:书面—书面,约定的而非法定的相对作为或不作为,具体并有价值的,合法的并无道德瑕疵的,等等。
契约的形式
印鉴契约:原指在封存契约文件的火漆上盖印。称为“正式契约”。普通法规定无偿契约、超过3年的土地房屋租赁契约必须采用此形式才具有强制力。
书面契约:1677年《诈欺法》规定保证、土地处分、地役权、采取权等契约必须采取书面形式。书面形式可以是备忘录、书信等。
口头契约:不能被强制执行的契约。例外:普通法规定收取定金契约、衡平法规定已为部分履行的契约均具有强制力。
无效契约
种类:赌博(普通法认定有效,1845年制定法改为无效)、放弃制定法上的权利、排除法院裁判权的合意、有害于家庭关系(如约定婚后分居、婚姻中介也自18世纪后无效)、限制营业特约(转让营业时特约,伴随雇佣契约的特约,业者之间协定,排他性交易特约等)。
后果:不具有约束力。
契约法——“挫折”法理
契约法原具有绝对性原则,一经成立必须履行。
以后的修正:(1)义务一方当事人的死亡,(2)立约后发生的履约违法性(1891年装船案件),(3)立约后发生的履约的不可能(1863年音乐厅案件),(4)立约后发生的契约商事目的的“挫折”(1903年“加冕式”案件)。债务得以因“挫折”而消灭。
契约法——违约责任
损害赔偿。赔偿对象:(1)遭受的损失(财产以及非财产:人身痛苦、不便、感情伤害、侵害名誉),(2)期待利益和信赖利益,(3)附随的损失。
特定救济。(1)支付合意确定的金钱,(2)特定履行命令(衡平法),(3)禁止命令。
解除契约。
诉讼时效:1939年法单纯契约6年,印鉴契约12年。
侵权法——分类
“直接侵害”。对人:暴行、暴行未遂、非法监禁、故意的间接侵害。对土地及动产:非法进入、非法占有等。
非法妨害。妨害私人的土地利用,妨害公众的健康、安全、情感、便利等。
名誉毁损。口头诋毁、文字诽谤。
其他:侵占、串通、胁迫、诈欺等。
侵权法——“过失”negligence
以未加注意的行为为责任基础的侵权行为。17世纪后半叶开始形成。
要件:(1)一方对他方负有注意义务,(2)一方违背该义务,(3)他方因此而蒙受损失。
义务的基础“合理人”的“合理注意”。
义务状况:经济损失、精神打击、不作为、言论等。
特殊类型:产品责任、雇佣人责任、土地占有人责任。
侵权法——严格责任的侵权
1868年拉依朗茨对弗莱彻原则:有危险物者对于危险物的逸出损害负责。
要件:危险物、非自然利用、逸出、损害存在。
另有:雇佣人的替代责任(古代一切仆人过错应由主人承担)、动物饲养人责任。
侵权法——救济方法
损害赔偿:补偿性为主。辅之以象征性的(2镑)、蔑视性的(半便士)、惩罚性的(针对官员侵害、企图暴利、制定法确定行为)。
赔偿额确定的标准:人身损害(痛苦、丧失快乐、暂定等)。财产损害(灭失、毁损)。
其他:禁止命令、自力救济。
侵权法——诉讼时效
1623年《诉讼时效法》首次规定。一般侵权行为诉讼时效为6年,人身伤害侵权行为诉讼时效为3年。
当事人死亡:普通法原则“人的诉权与人一起死亡”。延续至20世纪初。
1846年《致命事故法》规定因侵权行为而死亡的人所扶养的人有损害赔偿诉权。
1934年确立诉讼原因可作为遗产而继承(名誉毁损的侵权除外)。
继承法
1285年正式确立封地长子继承制。遗嘱继承仅限于动产,妻子、子女至少各保留1/3,余下1/3才可捐赠教会。
1837年《遗嘱法》,确立遗嘱绝对自由原则,遗嘱至少要有2名证人签字作证。
20世纪改革,废除土地长子继承制,遗产统一分配。无遗嘱继承顺序:配偶及子女—父母—兄弟姐妹—其他亲属。遗嘱继承不得侵犯配偶、未成年子女受扶养权利。
中国古代所有权制度
作为“部落所有制”的“井田制”
一般不准买卖
战国至唐代的私有土地
以承担赋税而得到承认的私有土地:鲁“初税亩”——秦“黥首自实田”——唐“两税法”
通过国家授予的私有土地:秦汉爵位授田制——西晋占田制——北朝隋唐均田制
对于私有土地设定维护道路义务
历代对于私有土地规模的限制
秦汉的爵位限制:“强宗豪右,田宅逾制”
西汉的“限民名田”与“王田”
西晋“占田制”、隋唐“均田制”
两宋的“限田”
金元明清“不立田制”的时代
无主土地
“溥天之下,莫非王土” 原则
明朝建立后,才真正确立了无主土地按先占原则归开荒耕种者所有
遗失物
西周——秦汉:公告10日无人认领“大者公之、小者私之” ,无报酬
唐宋:公告30日后由官府保存,一年后无人认领没官。无报酬。
明清:公告30日,无人认领归拾得人。认领应支付1/2价值为报酬
漂流物
唐宋:江河可得2/5为报酬;余水1/5为报酬。公告30日,无认领者,归打捞人。
明清与遗失物处理相同
埋藏物
唐宋:在自己及国有土地内发现均归发现人所有;如果发现的是古器钟鼎之类形制特别应“送官酬值”;在他人土地发现“合与地主中分”
明清:“官私地内掘得埋藏之物者,并听收用。若有古器钟鼎符印异常之物,限三十日送官,违者杖八十,其物入官。”
中国古代的契约
“契”:为记事在竹木片刻出刻痕(右为基诺人刻木记事)
“约”:记事的绳结
民间交易一般以口头形式,以“契约”为履约的提示物
一式两份的“券”
纸写契约与“合同”
晋以后普遍用纸张写契约
沿袭原有“破券”习惯大多为一式两份形式
(见教材136页)
骑缝记号“合同”
后世商事契约大多为有副本的“合同契”,因此被称为“合同”
签署的习惯
“下手书”——在竹木简侧面亲手刻记号或画痕迹
“画指”——两晋至唐代的习惯(见教材181页)
“画押”——花体字签名转变而来的记号
掌印(手摹)——涉及人身的行为(买卖人口、休书等)
契约的参加者
当事人:一般居于经济强势地位者不签署,避讳,重新抬头或空格表示尊重
中介:市侩、牙人、中人。“中人不挑担”,可获1、2%的中介费用。
见证人:
书契人:“倩书”,一般为1%的报酬“笔资”
亲属保人:“父债子必还,子债父不还”。
第三人保人:
(1)普通保人:仅承担督促义务,“保人不还钱”
(2)代还保人:必须在契约上写清“甘愿代还无词”
买卖契约
动产买卖:唐以前的“市制”。
田宅买卖的法定程序:
(1)报官批准(唐、元)
(2)先问亲邻(五代至元)
(3)印契、与缴纳契税(五代至清)2%—3%
(4)过割赋税(唐至清)
(5)原主离业(两宋)
借贷契约
借贷的分类:
“借”(假)——使用借贷(明清法律上为统称)
“贷”(便)——不计息消费借贷
“举”(揭、摘)——计息的消费借贷
唐宋法律不保护计息债权“任依私契,官不为理”
明清法律仅保护合乎利息限制要求的债权
利息的限制
秦汉已有“取息过律”罪名
北魏法律已禁止“计利过本”
唐令规定限制利率“六分”(月利6%),后改为5%、4%。利息累计不得超过原本,禁止复利。
宋限制利率为4%。
元明清为3%,“一本一利”,禁止复利。
债的担保
唐令对于“借贷”债权的规定:
(1)牵掣家财——扣押债务人财产
(2)役身折酬——劳役抵偿债务
(3)保人代偿
宋以后法律仅允许“保人代偿”
物的担保——动产质押
唐令要求:在债务人面前公开出卖质物,原本以外卖价交还债务人。“若计利过本不赎,听告市司对卖。”
宋代改为设定2周年时限。也取消公开出卖制度。
明清无具体规定
物的担保——“指抵”
汉唐时期的“悬券”
唐代的“指质”。仅规定必须由家长立契,并经过官府的批准
宋代法律禁止以田宅抵偿有利债务,“业还主,钱不追”。
明清法律禁止“虚钱实契”,禁止“准折”。民间习惯为“抵”。
清“借”(抵)约
立借约人毛来廷,今因生理缺少,银用无出,自己问到穆姓醮会上众人穆连生等,揭借过纹银四十八两整,入手领回应用。其银言定每月二分五厘行息,不得短少。如无银还,将曲尺田一丘作抵,约谷十石,任从耕种,不得异言。今恐无凭,立此借约为据。
乾隆二十五年七月二十五日 亲笔立
不动产出典
起于北齐均田制“帖卖” :帖卖者,帖荒田七年、熟田五年,地还钱还,依令听许
唐均田制下的“质”
成立程序要件与买卖相同
形式要件强调“合同契”
典权人在“典期”内拥有全部的占有、使用、收益的权利。以及转典权和先买权。
出典人收赎权几乎无时间限制。仅在出典后经30年,契约灭失、或难辨真虚,才不得收赎。
典权人有恢复原状义务。
先典后卖“断骨卖”——找价一次为限
典权制度的评析
从社会经济角度观察典权制度
(1)容易形成权利的重叠和纠缠,影响交易的迅捷和安全,并威胁潜在的交易第三人
(2)影响不动产的改良,“典地不上粪”
(3)缺乏经济利益的公平性
典权制度能够长期沿续的原因
(1)缺乏融资手段与阵发性消费模式
(2)“败家子”诅咒
(3)不保护利息债权、以及“抑兼并”的朝廷立法指导原则
“田皮权”
土地承租人拥有自由处分所承租土地的特殊的“永佃权”
田皮与田骨可分别自由转让
不为法律承认的民间习惯
损害赔偿
张家山汉墓竹简中的《贼律》:
船人渡人而流杀人,耐之;船啬夫、吏主者赎耐。
其杀马牛及伤人,船人赎耐,船啬夫、吏赎千(迁)。
其败亡粟米它物,出其半,以半负⑴船人、舳舻负二、徒负一;其可纽系而亡之,尽负之,舳舻亦负二、徒负一,罚船啬夫、吏金各四两。
流杀伤人、杀马牛,有(又)亡粟米它物者,不负。
侵损财产行为的处置
窃盗、强盗行为的惩罚性赔偿:汉还赃,唐倍赃,明清还赃
普通侵损财产行为的赔偿原则:“打了不赔,赔了不打 ”
侵损人身行为的处置
“保辜”
唐部分过失伤害罪“赎铜入受害者之家”
元代法律对于人身伤害确立赔偿原则:杀人——“烧埋银”,致人废疾——“养济之资”,致人笃疾——“养赡之资”
明清:杀人—— “烧埋银”,不道杀人——“财产断付死者之家”,致人笃疾——“犯人财产一半,断付被伤笃疾之人养赡”
中国财产法小结
制定法和民间民事习惯脱节
名分优先
对于财产权利注重于收益的获得与分割

