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歪酷博客

中法史

中国法制史课程专用


zfsgj @ 2009-10-06 11:07

法律史专题第四讲    身份等级的确定

社会的等级
等级划分方式
依照部族血统,出生地决定
依照血缘关系,遗传与继承
依照宗教信仰及在宗教活动中的作用
依照有否战功
依照财产的多少
依照是否有能力通过标准化考试

斯巴达等级
斯巴达公民。组成“平等人公社”,每月聚餐一次。不能支付聚餐费用者降格为“基帕米伊翁”,丧失公民权。
庇里爱克人。结盟的部落居民,有自己土地的私有权,以及参军权利。但不能成为公民
“希洛人”。被征服的当地土著居民,为斯巴达国家的农奴,每年纳贡1/2收成。斯巴达定期实行“克里普提”(秘密勤务)袭杀其中最强悍者。

古雅典的等级
“提秀斯改革”:公民分为贵族、农民、手工业者。身份世袭。
“梭伦改革”废除原氏族贵族,改以财产划分公民:富农、骑士、中农、贫农,各自承担兵役和公共费用。
“伯里克利宪法”:废除出任官职的财产资格限制,公民平等。
仅父母均为雅典公民者才可以是公民。否则为无公民权的“外邦人”。
奴隶没有任何权利,被视为财产。

古罗马人法——身份等级
公民的等级:公元前510年“塞维阿·图里阿改革”,将旧3个氏族部落改为地域性的4个部落。公民按照财产划分为4个等级(第5等级“无产者”)分别服兵役。
外邦人:与罗马同盟的城邦的自由民。212年“卡拉卡拉敕令”:凡帝国境内自由民均为罗马公民。

人法——人格
人格:自由权、市民(公民权)、家族权(家父权、夫权)。
人格变更:
大变更:丧失自由权;
中变更:丧失市民权;
小变更:丧失家族权。
名誉减损:因犯罪、重婚而导致,不可作证、选举、服兵役。

人法——奴隶制度
法律地位被视同财产。
奴隶因出生随母亲身份、或被俘、自卖而为奴。早期12表法规定:可以因负债不能清偿、窃盗被捉、逃避登记户口、被家父出卖为奴。
帝国后期禁止虐待、残杀奴隶。
解放方式:法官面前、登记为自由人、遗嘱(不得超过100人)等。

战国前的中国社会
特权阶层:氏族血缘贵族集团垄断。天子、诸侯(公、侯、伯、子、男)、卿、大夫
   ——垄断所有政治经济权力
平民阶层:“士”、“国人”(本部族成员)——“庶人”、“野人”(外部族成员)
   ——前者有一定议论政治、参与权力
贱民阶层:奴婢
身份全部世袭,不可更改
特权阶层之一:贵族
贵族:依靠世袭获得特权地位的社会集团

中国历代贵族制度基本特点
(1)并不垄断、甚至不直接参与政治统治
(2)往往没有直接统治的地域,仅有固定经济收入
(3)贵族往往采用“减等继承”制度,几代以后失去贵族身份

特权阶层之二:职业官僚
形成于战国时期,来源于游士以及书吏。
向平民开放的非世袭特权阶层
秦汉以俸禄数量划分等级
魏晋后九品等级。一般七品为基层主管、四或五品为部门主管,三品以上为地方及中央部门主管
享受八议、上请、官当、赎等法律特权
具有各级别的生活待遇标准制度

特权阶层之三:士大夫
汉代确立的察举及辟召制度,选拔读书人为官僚
魏晋南北朝的“九品中正制”
隋唐科举制度后正式形成经过统一考试、具有出任官职资格的读书人集团
享有特权:不受体罚,不承担徭役,可委托代理诉讼,一定生活标准等等。

平民阶层
农:没有特权身份的农村人口。需要承担赋税与徭役,必须申报户口,不得自由迁徙

工:往往编为特别户籍,承担无偿为政府服务制造的义务

商:明以前往往被规定特殊户籍,有歧视性待遇

贱民阶层之一:依附人口
具有与主人人身依附关系的特别户籍人口
唐代“部曲”。不得离开主人,主人可成家庭的“转易”,不可侵犯主人,主人即使杀死仅徒一年。与平民侵犯各增减一等。
明清“雇工人”,大多与主人有“靠身文书”,确立为“义男”、“养女”。与平民侵犯“同凡”,主人杀死仅徒二年。

贱民阶层之二:奴婢
汉以前罪犯均为官府奴婢。官府勤杂“隶臣妾”。汉以后逐渐减少。
私人奴婢:
 (1)唐宋法律地位“资财”、“畜产”,无人格。与平民侵犯加减二等。主杀奴徒一年。
 (2)明清法律无明确定位。平民不得蓄奴,平民与奴婢相侵犯无加减法。主杀奴徒刑。
奴婢可有家庭,有财产,有可能被解放,跟从主人姓氏。

贱民阶层之三:贱业从事者
倡、优、皂、卒。即色情与政府勤杂从业者。
因违背最基本的孝道而遭社会唾弃,为习俗上之贱民。业内通婚。
法律的歧视待遇:脱业三代后才可参加科举考试。

小结:中国古代身份法的特点
身份的划分与宗教、种族(在少数民族皇朝统治时期为例外)、财富无关
身份的确定主要依靠政权的设定
部分允许身份合法(甚至非法)转换

法律史专题第五讲    亲属法

中国古代亲族范围
直系:己身上溯高祖、曾祖、祖、父,下至子、孙、曾孙、玄孙,合为九代
旁系:同高祖以内的所有亲属构成旁系,号称“九族”
宗亲、外亲、姻亲三大类。
亲属的等级以为其去世时应穿着的丧服为标志,“服制”。共划分5个等级,号为“五服”

亲族的法律效力
刑事上的连坐(缘坐)与容隐
亲属身体侵害严格按照亲疏、尊卑、长幼进行加减处罚
亲属财产侵害则按照亲疏逐级减轻处罚
民事继承与“立嗣”,亲属先买权
行政法上的户籍、回避、任子、恩荫等制度

宗族组织
宗族:由各个同姓同宗家庭组成的社会团体。
编修宗族谱牒
设置族产:有近代民法“法人”意义的独立财产。号为“义庄”、“祀田”等等。其制度由范仲淹首创。族产主要由族人捐赠设立,出租外姓佃户耕种,收取租谷。收益用于(1)救济族人(2)兴办教育(3)祭祀祖先。
制定家法族规
定期祭祀祖先


婚姻制度
一夫一妻多妾制
成立要件:父母之命、媒妁之言
程序要件:六礼与三礼
解除婚姻要件:男方单方面解除婚姻“七去”不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。限制条件为“三不去”:有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。
“义绝”与和离

敦煌出土文书
乡百姓某专甲放妻书一道
    盖须伉俪情深,夫妇义重。幽怀合卺之欢,叹司……牢之乐。夫妻相对,恰似鸳鸯双飞;并首花颜,共生两德之美。恩爱极重,二体一心。死同棺椁于坟下。三载结缘,则夫妇相和;三年有怨,则来作仇隙。今已不和相,是前世冤家;反目生嫌,作为后代增嫉。缘业不通,见此分离,聚会二亲。
   夫与妻物色具各书之已归。
   一别相隔之后,更选重官双职之夫。弄影庭前,美逞琴瑟合韵之态。解缘舍结,更莫相谈。三年衣粮,便畜献柔仪。
    伏愿娘子千秋万岁。
    时次某年月日

小结:中国亲族法特色
集中于父系的亲属划分
等级划分细致
亲属关系中突出的“相对性”原则
有意忽视家庭财产的规范

古埃及亲属法
婚姻:一夫一妻制。契约婚制,妇女以自己名义立约,离婚自由,但丈夫提出离婚,妻子可得到财产补偿。
家庭:母亲为“家庭统治者”。生活费用应由丈夫提供,妻子得保留自己财产权利,丈夫以自己财产作为担保。
亲子关系:子女从母姓,母系亲属为尊。妻未生育,丈夫可与女奴同居,生子视为养子,获得自由身份。

古巴比伦亲属法
契约婚制,家长立约,男方缴付聘金(契约定金性质,男方毁约丧失,女方违约退还)。
丈夫为家长,可惩罚家庭成员,直至出卖。可单方面休妻。但女方保留嫁妆财产所有权。
财产继承诸子均分,女儿可得相当的嫁妆。

古希伯来人亲属法
一夫一 妻制
父系家长制。可将妻子子女抵押借债。为子女主婚。
买卖婚制。
转房婚制。
继承:长子优份(份额加倍)。无遗嘱继承法。

古雅典
一夫一妻制。
契约婚制,以女方父亲与男方立约、男方支付聘礼形式。
妇女地位极低下,丈夫可单方面休妻。

古罗马婚姻法
市民法:“终身结合,神与人事的共同关系。”法典:“一男一女以永续生活为目的之结合。”
婚龄:男14岁、女12岁。
市民法方式“有夫权婚姻”,由家长订立婚约,男方提交聘礼,毁约则丧失;女方毁约4倍(后改2倍)返回聘礼。直系以及6亲等(后改为3亲等)内旁系亲属不得成婚。
万民法方式“无夫权婚姻”,女子移居或户籍登记、男方宣誓等方式即可成立。

古罗马离婚
有夫权婚姻丈夫或男方家长可单方面弃妻。如为买卖婚形式婚姻可出卖妻子。
无夫权婚姻可以协议方式离婚。《新律》一方提出的离婚或具备正当理由:规定叛国、杀人、强奸、行为不检点等;或可以丧失嫁妆、聘礼、或交出1/4财产为条件无理由离婚。
离婚后子女原则上应归父亲抚养。女方在离婚后6个月内不得再婚。

罗马亲子法
罗马法即“家父之法”。家父:同居的最高辈分的直系男性血亲,具有“对于一切人、物之权”,家中所有人全部处在其权力之下为“他权人”。
对于妻子、子女有处罚权、出卖权、财产权。但不得遗弃3岁以下子女(怪胎在5证人证明情况下可以杀死)。


古罗马亲属法
原市民法上的亲属法:亲属分为家属(核心家庭成员)、族亲(处于同一或曾经处于同一家父权下的亲属)、宗亲(同姓氏)三类。
法典定为“血亲”、“姻亲”、“配偶”三类。并确定“亲等”:直系每一世代为一等,旁系追溯到同一祖先后再累计世代数目。

欧洲中世纪教会婚姻法
确认双方自愿的一夫一妻制婚姻。
婚令:男14岁,女12岁。
不同信仰不得结婚。4亲等内不得结婚。
必须先行定婚、并公告后举行宗教婚礼。
因婚姻为“圣事契约”,禁止离婚。只能在通奸、叛教、残害情况下由教会宣告“司法分居”。

近代英国婚姻法
1836年婚姻法规定:(1)结婚,宗教婚姻应在3礼拜日前公示;世俗结婚,采用登记婚制,也应经21日的公示。(2)离婚,列举通奸、重婚、虐待、2年以上遗弃等离婚原因。
原妻子财产归丈夫全权管理。1882年制定法规定妻子具有独立的财产权利。
20世纪的改革:1969年《离婚改革法》,以婚姻关系破裂为离婚主要依据。承认夫妻财产分立原则。

夸美纽斯《图画中见到的世界
结婚
所谓结婚,是为了相互帮助和人类的繁殖,由神带入乐园中的。
结婚的年轻男性(独身者),应该在财富、职业或学问诸条件中选择一项。这是为了能赡养家庭、有助于成家立业。另外,他还选择令他满意的妙龄女郎(或者寡妇)。这时,注重德性和素质应该比注重相貌和金钱重要得多。
在此以后,他不是与她悄悄地签订婚约,作为求婚者,他来到父1、母2身边,或者来到监护人和亲戚身边,通过友人3向女方求婚。她向他起誓,两人成为未婚夫妻4-5.
婚约成立,起草有关聘金的文书6.
最后举行结婚仪式。由牧师7主持,相互握着对方的手戴上结婚戒指。然后与受邀请而来的见证人一同进餐。这之后就可以称为夫妻了。
一旦妻子去世,丈夫就成为鳏夫。

夸美纽斯《图画中见到的世界》
亲属关系的系谱
人1具有以下所示的亲属关系
父2(继父)与母3(继母),祖父4与祖母5,曾祖父6与曾祖母7,高祖父8和高祖母9,高祖母之父10高祖父之母11,高祖父母之祖父12与高祖父母之祖母13,本人以上这些亲属被称为先祖14.
晚辈中,有儿子(继子)15与女儿(继女)16,孙子17与孙女18,曾孙19与曾孙女20,曾孙之子21、女22,曾孙之孙子23、孙女24,曾孙之曾孙(子25与女26),本人以下这些亲属被称为子孙27
在旁系中,有父方的伯叔父28、伯叔母29,母方的伯叔父30、伯叔母31,兄弟32与姐妹33,父方的伯叔父系的堂兄弟34,母方的表兄弟35,以及伯叔母的儿子36

小结:
婚姻法趋向于严格的一夫一妻制
当事人意愿决定原则
夫妻财产的分离制
亲属关系的单纯化

法律史专题第六讲    犯罪与刑罚

文化人类学上刑法的性质
实现社会规范的极端手段
作为祛除仪式出场的刑罚
刑罚针对的是文化的价值观念

战国秦汉刑罚一般特征
肉刑为主刑
劳役刑为附加刑,终身为国家奴隶
死刑的种类繁多,“夷三族”
“坑”与“屠”

汉文帝废肉刑
公元前179年废除夷三族以及“收孥”(将罪犯女性亲属收为官奴婢)。
公元前167年汉文帝废肉刑:
(1)黥刑为髡钳城旦春五年,改劓刑为笞三百,改斩左趾刑为笞五百。
(2)设定劳役刑的刑期。以后景帝进一步减轻笞刑数目。


刑罚制度改革意义
废除原始刑罚,走向文明

确立“教育刑”观念

为新的刑罚体系开辟道路

隋唐以后刑罚制度
五刑二十等“正刑”。枷号
“加不至死”,“二死三流同为一减”
笞:10-50下,10下一等
杖:60-100下,10下一等
徒:1年到3年,半年一等(附杖,刺字)
流:2000里到3000里,500里一等(配役,充军,发遣)
死:绞、斩(凌迟)

定罪量刑的基本原则
基本原则:严格按照行为人双方的社会贵贱等级和血缘尊卑关系定罪量刑。
以下犯上、以卑犯尊加重处罚,反之减轻处罚。
亲族间侵犯人身,由疏至亲逐级加重;侵犯财产则由疏至亲逐级减轻。

中国式的绞刑
对男犯的绞刑

小结:中国古代刑法的特点
注重对于伦常的保护
注重处罚犯罪的意识
刑罚体系的人道化倾向

雅典的刑事法律
区分“公犯”与“私犯”。“公犯”之诉,以被告受到刑罚处分为目的。不可撤诉,否则罚款。“私犯”之诉以被告赔偿为目的,可撤诉。
刑罚制度:原“德拉古法”极其严酷。后改公民死刑为服毒。另有出卖为奴(强盗)、罚金。
“陶片放逐法”: “克里斯提尼改革”每年冬季开罐检查,当放逐某人的建议超过6000票时即宣告某人应 在10日内离开。放逐期10年,财产可委托他人管理。
重要罪名:叛逆、惑众、亵渎。窃贼可当场杀死,或事后两倍赔偿。谋杀可以赔偿或自动流放结案。

雅典的放逐陶片

罗马的刑法
早期刑法:犯罪被认为是冒犯神灵,处“献祭”——任何人可杀、沉水、烧死。侵害人身则以复仇或赔偿方式解决。
共和国后期出现“公敌”罪名,逐渐形成“公犯”概念,不可以赔偿解决。
帝国时期刑法体系化。酷刑(钉十字架、喂野兽、火刑)、奴役刑、驱逐流放等。元老和骑士具有特权。犯罪分类更多:大逆、叛国、贪污、造假、通奸、盗窃等。


欧洲大陆中世纪刑法
1532年《卡特琳娜法典》,查理五世统治时期发布,为神圣罗马帝国、也是欧洲中世纪最重要的刑法典。
179条。极其残酷,残害刑为主:断手脚、割耳鼻、挖眼等。死刑多酷刑,斩首、火刑、车裂、分尸等等。夜盗一律死刑,男绞女溺。

中世纪刑具
1591 年出版的图书插图

1658年夸美纽斯《世界图解》 ——罪犯的体罚
罪犯(受到拷问是常事)由刑吏2从监狱3中带到刑场,或者被马拖着走15。
盗窃犯4由刽子手6将其吊上绞架5。
奸夫被砍去脑袋7。杀人犯和强盗(海盗)在车裂的刑车上被砍去双脚8.或者被穿在木桩上9。
女巫(吸血鬼)在火刑场10被烧死,在处刑前被割去舌头11,或是在断头台12上被砍下双手13,甚至还有被火钳14烧焦的人。
被判死刑的人被捆绑在示众台上16,施以绞刑17,乘坐木马刑具18,耳朵被割下19。
此外还有被鞭子抽打20、盖上烙印流放,放在钢船板上烤,或是永远监禁等。
祖国的敌人用四匹马拉着四肢,活活撕裂。


近代德国的刑法改良
1850年普鲁士刑法,接受罪刑法定原则,废除刑讯、残害刑、烙印、以及没收全部财产的制度。
1871年德国刑法典,分为总则、第一篇(刑例)、第二篇(罪与刑),370条。将犯罪分为重罪(应判处5年以上徒刑)、轻罪(不满5年至罚金150马克以上)、违警罪(不满150马克罚金以及拘役)3类。刑罚为死刑、无期徒刑、有期徒刑、苦役、拘役、罚金、褫夺公权。29章分别规定29类犯罪。

近代法国的刑法改良
法国革命前刑法已基本统一,以国王发布的法令为主。特点是刑罚残酷,死罪罪名有150多项。
人权宣言》奠定资产阶级刑法的基本原则:法无明文不为罪,罪刑相适应,人无等级、同罪同罚,不得自证其罪,只能经过正当程序才可定罪等等。
1791年开始起草刑法典,将死罪减少至32种,废除残害刑,因战争打断。
1793年“雅各宾专政”以严酷法律对付反革命,处死30多万人。

1810年刑法典
1810年公布刑法典:总论,第一卷“关于重罪、轻罪之刑及其效力”,第二卷“关于重罪、轻罪之处罚、宥恕与刑事责任”,第三卷“重罪、轻罪及其刑罚”,第四卷“违警罪及其刑罚”。484条。前2卷相当于总则、后2卷相当于分则。

刑罚体系:(1)违警刑,罚金。(2)惩治刑:定期拘押,罚金,定期剥夺公民权、民事权、亲属权。(3)身体刑:死刑,无期重惩役,流放,有期重惩役(5—20年),轻惩役(5—10年)。附加刑有烙印、铁枷等(大逆死罪附加断手)。(4)名誉刑:枷号示众,驱逐出境,剥夺公权。
罪名分类:(1)违警罪:仅处违警刑的罪名。(2)轻罪:应处惩治刑的罪名。(3)重罪:应处身体刑和名誉刑的罪名
特色
严惩危害国家罪(包括危害国家安全、危害宪法、危害公共安宁):第三卷388条中占了近200条,仅危害国家安全罪37条中就有17条死罪。
严惩盗窃:侵犯财产罪名有58项。凡夜盗、盗窃共犯、携带武器盗窃、入室盗窃、强盗一律处死刑。公路行窃无期重惩役。
罪名苛酷,贯彻威吓主义。如乞丐罪5条,持有可犯罪工具乞丐处2—5年拘役,持有100法郎以上财物无法证明来历的处6个月到2年拘役。
残留大量旧式刑法原则。不明确区分未遂、既遂,主犯、从犯的区别。

英国法中的刑法
普通法上的罪名与刑罚——1972年后“克勒努公司诉检察长案件”的上议院判例否认普通法判例可以创造新的罪名与刑罚。
制定法:起源于1166年“克拉灵顿诏令”。无刑法典,为涉及某些罪名的单行条例的积累。如1351年“叛逆法”等。
刑法——总则性质的特点
责任能力:普通法规定不满14岁“推定”无能力。不满7岁完全无能力(源自罗马法)。1932年制定法提高到8岁,1963年提高到10岁。
认定犯罪的根据:(1)危害行为,(2)行为与危害后果之间有因果关系(包括事实上的、法律上的),(3)该行为具有主观上的意图(直接的、间接的、潜在的、特定的故意)或是“放任”和“过失”。


合法的辩护理由:(1)未成年,(2)错误(不知法不得免罪),(3)精神病与醉态,(4)被迫的行为,(5)紧急避难。
犯罪形态:一级主犯:直接行为人;二级主犯:现场帮助支持者;事前从犯:不在现场但曾提供帮助支持者;事后从犯:事后帮助支持者。1967年法予以废除。

刑法——刑罚种类
古代:(1)死刑名目繁多:肢解、车裂、斩首、绞、火刑等等。(2)肉刑广泛使用:割手、砍脚、阉割、剪刑、烙印等。(3)身体刑:鞭笞。(4)苦役:划船、踏轮等。(5)流放。(6)罚金与没收。
近代的改革:(1)1820年法废除对于妇女的肉刑及肢解(改绞)。(2)1837年法设死刑、流放、3至终身苦役、监禁、体罚5种刑罚。(3)一次大战后改为徒刑为主的刑罚体系。

刑法——古代主要罪名
叛逆罪:包括侵害领主、教士
重罪:杀人放火、强盗、窃盗(12便士以上)、非法入室、强奸、自杀等应处死刑的罪名,可无证逮捕。
轻罪:伤害罪等。但普通法规定受伤者如果在1年零1天内死亡的,仍然作为杀人重罪处理。
死罪广泛:1765年布莱克斯通统计约有160个死罪,法国同时仅115个;1821年上升为200多个,法国刑法典不到68个。
刑法——近代的改良
1837年法限制死刑仅适用于叛逆、杀人、强奸、兽奸、鸡奸、入室盗窃、暴力攻击、纵火等。
1969年永远废除死刑。
1967年《刑事法》废除传统的叛逆、重罪、轻罪分类,统一按照轻罪程序追究形式责任。

19世纪前欧洲刑法小结
没有完整的法典以及总则
刑罚极其严酷
注重对财产权利的保护

法律史专题第七讲    财产法

“财产法”概念
财产:为满足人类生存需要的生产资料和生活资料
财产法:调整财产关系法律的总称
调整静态状态下财产关系,所有权以及具有占有、使用、收益权利的法律
调整动态状态下财产关系,有关契约、担保、继承等等财产转移、或被设定负担的形态及其过程的法律

财产法的政治经济学性质
恩格斯:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为,用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”
近代民法的源头——欧洲法律“生产与交换”条件的强化
中国等地区财产法——“生产与分配”条件的强化

古埃及的财产法
所有权:土地名义上归法老所有,村社土地仍以纳贡为条件自治。后期出现私有化,土地买卖要经过付款——宣誓转让——土地登记三大程序。
债权:契约=誓词,不得反悔。萨吉西司规定借债应有财产担保,如无以亡父木乃伊为抵押(后期)。
“大法典”规定不得以农具耕畜及人身和木乃伊为抵押。限制金钱借贷年利<30%,谷物<3.3%。

古埃及的财产继承
法定继承为主,遗嘱不具有排他性。仅在无法定继承人或向神庙作部分遗赠时有效。
诸子女均分为原则。长子可主持分配。兄弟姐妹为第二顺序。
丈夫提出的离婚,其死后财产应全部由原婚生长子接收,在其兄弟姐妹间分配。
妻子的财产可以遗嘱继承(以后被禁止)。

古巴比伦汉谟拉比法典财产法
25—59条,土地法。全国土地约85%仍为村社所有,私人占有可出租(地租率为1/2—1/3)。侵害私人占有土地要赔偿。国有土地分赐僧侣、官员、士兵,仅有使用权。
60—66条,椰枣果园专业种植,园艺师开园租种,免4年地租。
67—111条,商业法。合伙商人在神庙盟誓立约,均分利润。商业契约、凭证要妥善保存。商品质量等有严格规定。


113—119条,债法。书面(泥版)契约,双方盖印。买卖要交付象征物,以权杖指示出卖。借贷必须有抵押或提供3年为期的人质(债权人应保证人质安全),谷物限制利率33.3%,白银20%。
120—126条,寄托。以盟誓形式立约,交纳费用。受托人应承担一切风险。
财产继承诸子均分,女儿可得相当的嫁妆。

古斯巴达财产法
土地国有,禁止买卖。平均分配给成年男子,由其长子继承。
禁止公民经商。
使用铁钱。

古雅典财产法
所有权:很早确立私有权,执政官就任必须发誓保护财产私有权。
债务担保:“德拉古法”规定以债务人人身为担保,不能清偿即伦为债务奴隶。 “梭伦改革”发布“解负令”,废除人身担保,改以定金、抵押、质押、代位清偿保证4种方式。
借贷利率限制为18%。
侵权损害以过失赔偿为原则。“不自由之债”。
财产继承顺序:儿子——兄弟——兄弟之子——伯叔父——堂兄弟。基本诸子均分,长子略可多分。
“梭伦改革”承认遗嘱继承,但仅在无子情况下有效。

罗马的物法——物的分类
物:自由人以外具有经济价值事物(包括行为)。
“要式”物(土地、房屋、奴隶、驮畜、地役权),必须具备规定的形式转移。相对有“略式”物。
法学家学说已区分有体物、无体物,可代替(种类物)与不可代替物(特定物)、可分和不可分物,主物与从物等
物法——自物权
自物权——所有权:“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。
取得时效:市民法土地房屋2年、其他1年;法典为同省可动物3年、不动物10年。
埋藏物:万民法规定一律归发现人,法典改为在他人土地上与地主均分。
添附:归原物所有人。但以1/2自己的材料对他人之物善意的加工或添附,可获得所有权。


物法——他物权——役权
役权:对他人之物的权利。(1)不得用于自己之物;(2)不得表现为要求作为;(3)不得对役权行使役权。
农村地役权:通行权,汲水权,引水权,饮畜权,放牧、采矿、烧石灰等。
城市地役权:排流水权,搭梁权,采光通风权。
人役权:用益权,使用权,居住权,使用奴隶牲畜权。

物法——他物权——永佃权
起源:罗马原有市民得以缴纳1/5—1/10收成为代价长期占有使用城邦公地;希腊有荒地出租100年的习惯。法典定名为“永佃权”。
永佃权人有永久占有使用收益权利,可以继承,地租不得改变。在经地主同意、并向地主缴纳2%的价金情况下可以转让。
土地变质、欠租3年等情况下丧失权利。

物法——他物权——地上权
在他人土地上设置建筑物、工作物之权。形成于帝国时期。
原市民法将房屋视为土地的添附物归地主。后因城市房地产需要而创设。
地上权人得以一 次性代价永久获得地上权,不负担任何义务。


债法——概念
12表法:债为要式行为(铜与天平仪式、5个证人),债务人以人身为担保。公元前326年被废除。
后期债的定义:依照国法得使他人为一定给付的法锁。
给付:给予,作出一定行为,提出保证。
分类:契约之债与私犯之债,种类之债与特定之债、选择之债,份额之债与连带之债,民法之债与自然之债等。


债法——利息与担保
利息限制:12表法限制利率为月利1/12(年利100%)。以后逐步降低为月利1%(年利12%)。“法典”为年利6%。
担保:12表法以债务人人身以及保证。以后出现(1)本人担保:定金,违约金协议,宣誓,偿还协议;(2)他人担保:代位清偿保证;(3)实物担保:质押(2年后可变卖,有余还主),指定财产托付他人,抵押。

债法——契约之债
12表法上的契约:要式口约,文字契约(帐簿记录),实物契约(信托、使用借贷)。
后期契约形式全部改为书面,分为(1)合意契约:买卖、租赁(包括雇佣、承揽)、合伙、委托;(2)无名契约:互易、行纪、协议(和解、仲裁)以及“简约”;(3)准契约:无因管理,不当得利。

债法——私犯之债
私犯:(1)盗窃(12表法,后改为刑事犯罪处罚);(2)损害;(3)侵辱(语言与行为)。
准私犯:搁置物、悬挂物掉落,投掷物侵害等等。

罗马继承法
12表法规定的法定继承顺序:子女——最近的父系亲属——氏族宗亲。
法典规定的法定继承顺序:直系血亲卑亲属——兄弟姐妹及其子女——其他血亲。
公元前2世纪逐渐形成遗嘱优先原则。市民法上的遗嘱形式:库里亚会议、战场、要式买卖“信托”。
裁判官法:口头遗嘱7名证人,书面遗嘱。
法典:自书遗嘱、公示遗嘱(法院或官厅)于7证人或公证人前遗嘱

罗马私法的历史地位
“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完整的法”。成为欧洲商品经济法制的源头。
确立私有制民事法律的主要原则:法律面前人人平等,私有财产神圣不可侵犯,契约自由。


拿破仑法典》基本原则
私有制神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。
所有权“是对于物有绝对无限制地使用、收益和处分的权利”;
“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”;
“因自己的过失使损害发生之人对该他人负赔偿的责任”。

特点与影响
注重法典的实用性:(1)尽可能减少抽象概念。(2)规定细致,尽可能不留下司法当局可以任意解释的空间。(3)从实际使用角度出发确定编排体例,不完全按照罗马法《法学阶梯》的体例。(4)文字通俗易懂,拿破仑宣称要让每个农民都能够听懂。
影响:不仅被法国长期沿用,并且对于欧洲以及世界其他地区的近代民法典的立法发生深远影响,成为制定民法典的蓝本。形成“民法(大陆)法系”。

财产和所有权
规定财产分动产与不动产(包括建筑、地产、磨房、未收割之谷物果实、树木等以及用益权、地役权)。
用益权包括使用权、居住权。
役权及地役权部分相当 细致。如规定共有墙可设立架梁权,但不得超过相邻墙面54毫米的间距,且不得以任何形式开启窗洞,非共有墙的主人有权在墙上开设网眼窗,但应距地面2.8米以上(二楼为1.9米),网眼应在10厘米以下。相邻的土地不得在分界线2米之内种植超过2米的树木。

取得财产的各种方法
法定继承顺序:直系卑亲属——直系尊亲与兄弟姐妹——配偶。
遗嘱继承的特留份:仅1婚生子女为遗产1/2,2个子女2/3,3个以上子女3/4。
契约:“依法订立契约对于双方有相当于法律之效力”。
有名契约为买卖、互易、租赁(雇佣包括在内)、合伙、借贷、寄存、射幸、终身定期金、委托、保证、和解、质押、优先权与抵押、占有。
消灭时效为30年,占有时效同法院辖区10年、不同辖区20年。

英国财产法——土地法
1086年“末日裁判书”,清查土地,宣布一切土地归国王。贵族受封实际占有土地,但不得转让。
1285年确立封地的长子继承制。但允许经法院裁判抵债转移。
1290年允许自由人出卖土地,但必须随之转移土地所负担的封建义务。
1856年《地产授予法》确认土地私有制,允许在经法院认可后自由买卖土地。

财产法——信托
13世纪末衡平法确认“信托受益”:财产授予人(财产)——受托管理人(收益以及一定期限后的原有财产或其转化物)——受益人。受托人有权为受益人利益对受托财产进行处分,如为有偿转让,价金代替原受托财产;如为无偿转让,受让人成为新的受托管理人。受托人违反道德上的义务应处监禁。
1535年《受益条例》、1893年《信托财产法》发展为正式的法律财产制度。

契约法——契约定义
布莱克斯通《英国法释义》:“契约者,双方约定基于一种充分之原因为某种作为或不作为。”
近代契约定义:两个以上当事人之间订立的、有法律强制可能的合意。即当事人经要约offer、承诺acceptance——形成合意agreement——具有法律意义上执行的可能enforceable by law——契约contract。

契约法——约因理论
约因consideration:一般表述作为契约债务的对价所提供的作为、不作为、法律关系之设定、变更、消灭或约定。
16世纪开始形成约因理论,先认为是立约的诱因,以后又强调是向法院申请强制执行的因素。逐渐归纳为具有对价value的契约因素。
对价条件:书面—书面,约定的而非法定的相对作为或不作为,具体并有价值的,合法的并无道德瑕疵的,等等。

契约的形式
印鉴契约:原指在封存契约文件的火漆上盖印。称为“正式契约”。普通法规定无偿契约、超过3年的土地房屋租赁契约必须采用此形式才具有强制力。


书面契约:1677年《诈欺法》规定保证、土地处分、地役权、采取权等契约必须采取书面形式。书面形式可以是备忘录、书信等。
口头契约:不能被强制执行的契约。例外:普通法规定收取定金契约、衡平法规定已为部分履行的契约均具有强制力。

无效契约
种类:赌博(普通法认定有效,1845年制定法改为无效)、放弃制定法上的权利、排除法院裁判权的合意、有害于家庭关系(如约定婚后分居、婚姻中介也自18世纪后无效)、限制营业特约(转让营业时特约,伴随雇佣契约的特约,业者之间协定,排他性交易特约等)。
后果:不具有约束力。

契约法——“挫折”法理
契约法原具有绝对性原则,一经成立必须履行。
以后的修正:(1)义务一方当事人的死亡,(2)立约后发生的履约违法性(1891年装船案件),(3)立约后发生的履约的不可能(1863年音乐厅案件),(4)立约后发生的契约商事目的的“挫折”(1903年“加冕式”案件)。债务得以因“挫折”而消灭。

契约法——违约责任
损害赔偿。赔偿对象:(1)遭受的损失(财产以及非财产:人身痛苦、不便、感情伤害、侵害名誉),(2)期待利益和信赖利益,(3)附随的损失。
特定救济。(1)支付合意确定的金钱,(2)特定履行命令(衡平法),(3)禁止命令。
解除契约。
诉讼时效:1939年法单纯契约6年,印鉴契约12年。

侵权法——分类
“直接侵害”。对人:暴行、暴行未遂、非法监禁、故意的间接侵害。对土地及动产:非法进入、非法占有等。
非法妨害。妨害私人的土地利用,妨害公众的健康、安全、情感、便利等。
名誉毁损。口头诋毁、文字诽谤。
其他:侵占、串通、胁迫、诈欺等。

侵权法——“过失”negligence
以未加注意的行为为责任基础的侵权行为。17世纪后半叶开始形成。
要件:(1)一方对他方负有注意义务,(2)一方违背该义务,(3)他方因此而蒙受损失。
义务的基础“合理人”的“合理注意”。
义务状况:经济损失、精神打击、不作为、言论等。
特殊类型:产品责任、雇佣人责任、土地占有人责任。

侵权法——严格责任的侵权
1868年拉依朗茨对弗莱彻原则:有危险物者对于危险物的逸出损害负责。
要件:危险物、非自然利用、逸出、损害存在。
另有:雇佣人的替代责任(古代一切仆人过错应由主人承担)、动物饲养人责任。

侵权法——救济方法
损害赔偿:补偿性为主。辅之以象征性的(2镑)、蔑视性的(半便士)、惩罚性的(针对官员侵害、企图暴利、制定法确定行为)。
赔偿额确定的标准:人身损害(痛苦、丧失快乐、暂定等)。财产损害(灭失、毁损)。
其他:禁止命令、自力救济。

侵权法——诉讼时效
1623年《诉讼时效法》首次规定。一般侵权行为诉讼时效为6年,人身伤害侵权行为诉讼时效为3年。
当事人死亡:普通法原则“人的诉权与人一起死亡”。延续至20世纪初。
1846年《致命事故法》规定因侵权行为而死亡的人所扶养的人有损害赔偿诉权。
1934年确立诉讼原因可作为遗产而继承(名誉毁损的侵权除外)。

继承法
1285年正式确立封地长子继承制。遗嘱继承仅限于动产,妻子、子女至少各保留1/3,余下1/3才可捐赠教会。
1837年《遗嘱法》,确立遗嘱绝对自由原则,遗嘱至少要有2名证人签字作证。
20世纪改革,废除土地长子继承制,遗产统一分配。无遗嘱继承顺序:配偶及子女—父母—兄弟姐妹—其他亲属。遗嘱继承不得侵犯配偶、未成年子女受扶养权利。

中国古代所有权制度
作为“部落所有制”的“井田制”
一般不准买卖

战国至唐代的私有土地
以承担赋税而得到承认的私有土地:鲁“初税亩”——秦“黥首自实田”——唐“两税法”
通过国家授予的私有土地:秦汉爵位授田制——西晋占田制——北朝隋唐均田制
对于私有土地设定维护道路义务

历代对于私有土地规模的限制
秦汉的爵位限制:“强宗豪右,田宅逾制”
西汉的“限民名田”与“王田”
西晋“占田制”、隋唐“均田制”
两宋的“限田”
金元明清“不立田制”的时代

无主土地
“溥天之下,莫非王土” 原则
明朝建立后,才真正确立了无主土地按先占原则归开荒耕种者所有

遗失物
西周——秦汉:公告10日无人认领“大者公之、小者私之” ,无报酬
唐宋:公告30日后由官府保存,一年后无人认领没官。无报酬。
明清:公告30日,无人认领归拾得人。认领应支付1/2价值为报酬

漂流物
唐宋:江河可得2/5为报酬;余水1/5为报酬。公告30日,无认领者,归打捞人。
 明清与遗失物处理相同

埋藏物
唐宋:在自己及国有土地内发现均归发现人所有;如果发现的是古器钟鼎之类形制特别应“送官酬值”;在他人土地发现“合与地主中分”
明清:“官私地内掘得埋藏之物者,并听收用。若有古器钟鼎符印异常之物,限三十日送官,违者杖八十,其物入官。”

中国古代的契约
“契”:为记事在竹木片刻出刻痕(右为基诺人刻木记事)
“约”:记事的绳结
民间交易一般以口头形式,以“契约”为履约的提示物

一式两份的“券”
纸写契约与“合同”
晋以后普遍用纸张写契约
沿袭原有“破券”习惯大多为一式两份形式
(见教材136页)
骑缝记号“合同”
后世商事契约大多为有副本的“合同契”,因此被称为“合同”

签署的习惯
“下手书”——在竹木简侧面亲手刻记号或画痕迹
“画指”——两晋至唐代的习惯(见教材181页)
“画押”——花体字签名转变而来的记号
掌印(手摹)——涉及人身的行为(买卖人口、休书等)

契约的参加者
当事人:一般居于经济强势地位者不签署,避讳,重新抬头或空格表示尊重
中介:市侩、牙人、中人。“中人不挑担”,可获1、2%的中介费用。
见证人:
书契人:“倩书”,一般为1%的报酬“笔资”
亲属保人:“父债子必还,子债父不还”。
第三人保人:
(1)普通保人:仅承担督促义务,“保人不还钱”
(2)代还保人:必须在契约上写清“甘愿代还无词”

买卖契约
动产买卖:唐以前的“市制”。
田宅买卖的法定程序:
(1)报官批准(唐、元)
(2)先问亲邻(五代至元)
(3)印契、与缴纳契税(五代至清)2%—3%
(4)过割赋税(唐至清)
(5)原主离业(两宋)

借贷契约
借贷的分类:
“借”(假)——使用借贷(明清法律上为统称)
“贷”(便)——不计息消费借贷
“举”(揭、摘)——计息的消费借贷
唐宋法律不保护计息债权“任依私契,官不为理”
明清法律仅保护合乎利息限制要求的债权
利息的限制
秦汉已有“取息过律”罪名
北魏法律已禁止“计利过本”
唐令规定限制利率“六分”(月利6%),后改为5%、4%。利息累计不得超过原本,禁止复利。
宋限制利率为4%。
元明清为3%,“一本一利”,禁止复利。

债的担保
唐令对于“借贷”债权的规定:
(1)牵掣家财——扣押债务人财产
(2)役身折酬——劳役抵偿债务
(3)保人代偿
宋以后法律仅允许“保人代偿”

物的担保——动产质押
唐令要求:在债务人面前公开出卖质物,原本以外卖价交还债务人。“若计利过本不赎,听告市司对卖。”
宋代改为设定2周年时限。也取消公开出卖制度。
明清无具体规定

物的担保——“指抵”
汉唐时期的“悬券”
唐代的“指质”。仅规定必须由家长立契,并经过官府的批准
宋代法律禁止以田宅抵偿有利债务,“业还主,钱不追”。
明清法律禁止“虚钱实契”,禁止“准折”。民间习惯为“抵”。

清“借”(抵)约
   立借约人毛来廷,今因生理缺少,银用无出,自己问到穆姓醮会上众人穆连生等,揭借过纹银四十八两整,入手领回应用。其银言定每月二分五厘行息,不得短少。如无银还,将曲尺田一丘作抵,约谷十石,任从耕种,不得异言。今恐无凭,立此借约为据。
 乾隆二十五年七月二十五日 亲笔立

不动产出典
起于北齐均田制“帖卖” :帖卖者,帖荒田七年、熟田五年,地还钱还,依令听许
唐均田制下的“质”
成立程序要件与买卖相同
形式要件强调“合同契”
典权人在“典期”内拥有全部的占有、使用、收益的权利。以及转典权和先买权。
出典人收赎权几乎无时间限制。仅在出典后经30年,契约灭失、或难辨真虚,才不得收赎。
典权人有恢复原状义务。
 先典后卖“断骨卖”——找价一次为限

典权制度的评析
从社会经济角度观察典权制度
(1)容易形成权利的重叠和纠缠,影响交易的迅捷和安全,并威胁潜在的交易第三人
(2)影响不动产的改良,“典地不上粪”
(3)缺乏经济利益的公平性
典权制度能够长期沿续的原因
(1)缺乏融资手段与阵发性消费模式
(2)“败家子”诅咒
(3)不保护利息债权、以及“抑兼并”的朝廷立法指导原则

“田皮权”
土地承租人拥有自由处分所承租土地的特殊的“永佃权”
田皮与田骨可分别自由转让
不为法律承认的民间习惯

损害赔偿
张家山汉墓竹简中的《贼律》:
船人渡人而流杀人,耐之;船啬夫、吏主者赎耐。
其杀马牛及伤人,船人赎耐,船啬夫、吏赎千(迁)。
其败亡粟米它物,出其半,以半负⑴船人、舳舻负二、徒负一;其可纽系而亡之,尽负之,舳舻亦负二、徒负一,罚船啬夫、吏金各四两。
流杀伤人、杀马牛,有(又)亡粟米它物者,不负。

侵损财产行为的处置
窃盗、强盗行为的惩罚性赔偿:汉还赃,唐倍赃,明清还赃
普通侵损财产行为的赔偿原则:“打了不赔,赔了不打 ”

侵损人身行为的处置
“保辜”
唐部分过失伤害罪“赎铜入受害者之家”
元代法律对于人身伤害确立赔偿原则:杀人——“烧埋银”,致人废疾——“养济之资”,致人笃疾——“养赡之资”
明清:杀人—— “烧埋银”,不道杀人——“财产断付死者之家”,致人笃疾——“犯人财产一半,断付被伤笃疾之人养赡”

中国财产法小结
制定法和民间民事习惯脱节
名分优先
对于财产权利注重于收益的获得与分割



 
zfsgj @ 2009-09-17 20:03

法律史专题

主讲:郭 建 
电子邮箱:jguo@fudan.edu.cn 教学博客:http://gjzfs.ycool.com/ 

绪论
课程性质
研究方法
学习意义
参考书目 

课程性质
法学基础课程
首次开设 

研究方法
历史发展的视角——反对庸俗进化论
比较的方法——注重的是同时代的比较,不同参考系,防止“关公战秦琼” 
文化人类学的角度——注重相对性社会学分析角度——利益集团“合力”下的法律演进 

进化树
简单——复杂——更适应环境
但当环境剧烈变化时,复杂的生物灭绝可能性更大 

历史的讲述路径 

科学思维模式
简化自然界或社会为某些元素
分析元素相互作用
预测运动的结果 

社会科学≠实验科学
进行实验的道德障碍
无法隔绝实验对象
对于实验的观察恰恰是对于实验的最大干扰 

推来拉去的“合力”下的社会演进
正确的反面≠错误 

学习意义
了解中国在法制方面的国情,增强建设具有中国特色的社会主义法制国家的信心。
通过比较学习进一步掌握和巩固部门法知识。
扩充文化常识,提升人文素养,促进独立思考 

知识≠有用≠物质利益
技能——通过物化的手段将想法变成物质 ——有可能带来物质利益
思维模式——产生新的想法并向他人传播 ——一般来说不创造物质利益 
“纯知识”——满足人类与生俱来的好奇心 ——一般来说消耗物质利益 

人科(智人科)动物的特色
一般动物主要快感来源:食、色——保证生存与繁衍
智人科动物:食、色之外的“发现”触发最强烈的快感
——诱发不断的创新——保证族群的不断改变生存方式主动应付环境变迁 

智人走出非洲 
直立人几十万年不变的工具 
智人的磨光石器
智人在欧亚大陆的扩张 
6万—3.5万年前的项链工艺非洲——西伯利亚大草原鸵鸟蛋制品 

参考书目
孟得斯鸠《论法的精神》,商务印书馆1958年
梅因《古代法》,商务印书馆1959年
外国法制史资料选编》,北京大学出版社1980年
彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年
瞿同祖《中国法律与中国社会》,中华书局2002年。 
D.布迪C.莫里斯《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1993年。 
霍贝尔《原始人的法》,贵州人民1992年
勒内·达维德《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年
叶士朋《欧洲法学史导论》,中国政法大学出版社1998年
哈罗德·伯尔曼《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年
艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年
程汉大《英国法制史》,齐鲁书社2001年
卡德里《审判的历史》 ,当代中国出版社2009年 

基本教材:郭建、姚荣涛、王志强《中国法制史》,上海人民出版社2007年 

任课教师的书
《中华文化通志·法律志》(第一作者),上海人民出版社1997年
中国财产法史稿》,中国政法大学出版社2005年
中国法律思想史》(主编),复旦大学出版社2007年 

法律史专题第一讲 国家与法的起源 

文化人类学角度的“法律” 
有普遍知晓的规范
有专门的解决纠纷的机制
有专门处罚违规的机制 

原始习惯与法
一切动物都具有生存与繁衍的行为模式
人类是社会性动物
人类依靠大量后天学习获得的行为规范来组成社会,这些规范称为“习惯” 在社会生产力发展的推动下,由习惯到法律的演变经历了很长的时间 

国家与法起源的动力与驱动机制 

祭祀的作用
至高神地位的抬升,融合各血缘部落
仪式的繁缛化——成为最重要的行为规范——“礼” 
专业祭司集团的形成
触犯禁忌(塔布)——最古老的犯罪 

中国古代生殖——祖先神
古埃及的太阳神
南美阿兹特克人祭祀太阳神
南美纳斯卡的巨型图案
复活节岛的巨石神像 

战争的作用
集中指挥——专制君主权力的来源
战场纪律成为重要的规则
战俘成为劳动力来源
对于战俘的伤害与标记成为刑罚的来源
 “刑起于兵” 

部族首领的地位不断强化
象征杀戮权力的斧钺——演变为国王的象征
俘虏与奴役 

早期法律的特征
全凭口头传诵记忆——保存于贵族或祭司之口——“秘密法”时期
内容庞杂,夹杂生活习惯、神话传说
各部族之间差异极大,外来人无法知晓当地法律
没有统一的执法机构 

成文法的前提
人口流动导致的部族人口杂居,外来人口逐渐取得经济及社会地位,形成公开并统一法律的社会压力
文字的普及,成为人与人而非仅仅人与神的信息交流媒介
出现政治强权,军事占领下的强行统一法律 

苏美尔女神像与王室档案库 

3800年前的法典
现存最早最完整的古代法典。
汉穆拉比国王公元前1792—1750。
结构:序文、正文282条、结语。 

礼的演变示意:

中国古代成文法
法典以律为名的意义
原指以竖笛定音转指音律,因其不以人意志为转移,也可泛指自然规律。 
“律”表示法典,具有不可任意更改的含义。 

古代雅典的法律公布
公元前621年“德拉古法”编纂并公布成文法于石碑。
公元前594年“梭伦改革”公布法律于16块板榜。以后定期公布。 

古罗马12表法
古罗马的法律
古代的习惯法:ius ——iustum(正义)
 ——ius civile(市民法) 
——ius naturale(自然法) 
——ius gentium(万民法)制定法:lex(议会通过的规范) leges(制定法的统称) 

法律符号的诞生——独角兽
南亚次大陆古哈拉帕文化(距今5000年前)印章上的独角兽形象
哈拉帕文化城市遗址及浴室复原图
西方文化里的独角兽传说
独角兽最早的文字记载,来自希伯来传说,最初被译作monokeros,后来才演变成英文中的unicorn。
古希腊传说:独角兽生活在印度、南亚次大陆,是一种野驴,身材与马差不多大小,甚至更大。他们的身体雪白,头部呈深红色,有一双深蓝的眼睛,前额正中长出一只角,约有半米长。独角兽力大无比,足以用角刺死大象,狮子是它的劲敌。
旧约》中记载,独角兽因没赶上诺亚方舟,被洪水淹死绝种。 
在欧洲中世纪的时候,独角兽成为“权利”、“高贵”和“纯洁”的象征,又被视为陪伴帝王的神物。在18世纪初,英格兰与苏格兰合并时,英格兰的豹和狮子与苏格兰的独角兽同成为大不列颠帝国皇家军队的徽章形像 

欧洲民间传说,视独角兽为少女的宠物,它喜爱把脑袋靠在少女的裙摆上入睡 

中国独角兽的传说源流
墨子》一书提到楚国有以羊定案。
大约在战国时期形成獬豸的传说。
后世独角兽传说的两个分支:(1)镇墓兽(2)法官象征 

中国古代的獬豸神兽
甘肃武威出土的东汉铜獬豸
唐乾陵獬豸石像
明孝陵中的獬豸石像 

法律符号的诞生——天平 
古埃及“亡灵书”中的天平阿穆神玛特女神的羽毛 

法律符号的诞生——正义女神 
古希腊神话中的秩序神忒弥斯Θεμι / Themis
 蒙目的女神 justitia 睁眼的 
1658年夸美纽斯《世界图解
 “正义被描绘成稳坐在正方形的石上,因为它必须是不可动摇的。就像要让一个人无法看到一样,用蒙眼布将眼蒙上。为了留下另一个立场,塞住他的左耳。为了处罚发和制裁坏人,右手始终握着利剑和缰绳。其次,有一架右侧放着功绩、左侧放着报酬的天平,取得两者之间的相互平衡,从而如好马加快鞭一样,促使好人实现美德。在签订契约时,互换诚实、遵守协定和约束。把保存和借出的东西归还原处。不让每个人拥有的东西受到别人的偷盗和损伤。这就是正义的规则。那些事情在摩西十诫的第五和第七戒律中是被禁止的,通过绞架或车裂的刑车,正当地加以处罚。” 

法律史专题第二讲 法律的体系 

法律演进的图示 
不同的法律体系的动因
梅因描绘的法律进化图谱:习惯——成文的习惯法——法律的拟制——衡平——立法(制定法) 

中国的例外:
战国开始的成文法(制定法)传统

一般的“定律” 
法典化程度与政治集权程度成正比,与政治权力分散程度成反比
法典化程度与文化知识集中程度成正比,与文化普及程度成反比
法典化程度与职业文官制度成正比,与法官专业化程度呈反比 

中国古代律令体系
 “律”,反面、消极、处罚性的法典。 
“令”与“领”字同义。具有引导、教育的意义。正面、积极、引导性的以规定国家政治及社会生活各方面的制度为主的法典。 “律以正罪名、令以存事制”。 

律典沿革图

令典沿革图

皇帝发布的单行法规
秦汉的“诏令”。本朝有效→被认为具有永久普遍性的编为律。
唐代的“敕”。仅有临时、特定效力 →定期编为“格”,具有永久、普遍的法律效力。
宋代的“敕”。时常发布的为“散敕”,一般几十年一次“编敕” →成为法典
金元的“条格”。直接具有永久、普遍的效力。
明代的“条例”。明初为本朝有效的单行法规,1500年后编为《问刑条例》,具有永久性效力。 

罗马帝国时代的法律体系
 (法学家的划分)
公法——造福于公共利益与私人的法律。
私法——调整私人之间利益关系的法律。

私法体系又可分为:
(1)市民法——适用于罗马公民;
(2)最高裁判官法——适用于帝国所有自由人;
(3)万民法——适用于一切人类。裁判官法与万民法被认为是“自然法”的体现。
私法又可分为人法、物法、债法。 

帝国的法律体系
原罗马城邦习惯法——12表法为代表。
议会的立法以及元老院的决议。
裁判官的告示。
皇帝的敕令(帝国时期)。
法学家的学说与解释。
法典。 

罗马的“议会” 
库里亚会议:原罗马的30个“胞族”旧贵族会议,原有广泛的权力,后仅可推选某些高级官员。
百人团会议:193个百人团代表,原为战争机构,后具有宣战、税收、推选执政官等权力。主要控制于贵族阶层。
平民会议:原罗马4个部落“特里贝”平民会议,推选“保民官”。公元前287年以后逐步获得公法及私法的制定权。
元老院:由担任过执政官、保民官等重要公职者组成。有关于殖民地及罗马统治地区的立法权。 

罗马议会的立法程序
公元前2世纪形成惯例:由高级官员或议会代表提出立法申请书 ——指定起草并提交 ——表决通过 ——元老院批准 ——复制表牌悬挂于柱廊公布。 

裁判官的告示
公元前367年设裁判官,裁决公民请求司法援助的事项。
公元前242年设“外事裁判官”,公元前227年设行省裁判官,负责非公民的司法援助事项。
公元前241年后裁判官得以创设新的诉讼方式。
裁判官以“年度告示”形式创设大量新的民事财产方面法律。 

129年后裁判官告示进行汇编,不再是仅仅年度有效,并颁行于帝国全境。 

皇帝的敕令
敕谕:对于全帝国发布的公法、私法法令。
敕裁:对于向其申诉的案件的裁决指令。
敕示:对于官员训示与指令。
敕答:对于法律事项的批示。 

罗马法学家
公元1世纪开始出现
(1)答复:解答私人及公共机构有关法律问题的咨询;
(2)办案指导:但并不直接参与辩论;
(3)编撰:起草法律文件;
(4)著述。 

426年“引证法”,
规定“五大法学家”(巴比尼安、盖优士、乌尔比安、保罗斯、莫特斯丁)的解释为权威解释,如其中有不一致意见,取决于多数;仍有疑问,以巴比尼安学说为准。 

法 典 
3世纪开始出现法规汇编。
483年首次由皇帝下令编纂的法典《狄奥多西法典》。

查士丁尼法典》:按年度汇编的历代皇帝敕令,12卷,2664条。528—534年。
学说汇纂》:历代法学家著述摘录。50编。503—533年。
法学阶梯》:法学教科书。4卷。533年。
新律》:查士丁尼死后编纂的新法令,12卷。按内容分卷。565年。 

英国法律系统
英国习惯法:
原盎格鲁·撒克逊以及诺曼人各部族的习惯法。汇编的有《埃塞伯特法》等。
习惯:1275年立法规定1189年前的“远古习惯”具有强制力。如提不出反驳证据则认定习惯存在。 

判例法——普通法
普通法:由王室法官判例组成的通行于全国的法律。
起源于1066年后诺曼王朝法官巡行审判制度。
普通法词义:(1)通行于全国的法律,(2)与衡平法相对、由普通法法官判例组成的法律,(3)由英国发展到其他一些国家的判例法体系。 

判例法——衡平法
衡平法:由王室大法官判例组成的法律。
起源于1329年王室设立大法官审理普通法不予救济的案件。因强调“衡平”原则而得名。
1616年后也成为严格的判例法体系。

与普通法的区别:
(1)尊重普通法,填补前者的漏洞;
(2)“对人起作用”,可发布禁令;
(3)专属法院,无陪审制。 

1875年后允许法院同时引据两大判例法。 

制定法 “宪章”:
贵族、城市等与国王的合约。

诏令:国王发布的诏令。

条例:国会通过的立法。近代成为主要的法律形式。改称法律。

制定法与判例法的关系:
(1)近代以来制定法权威优于判例法,
(2)制定法的解释与贯彻实施仍然受到判例法的制约。 

学说
法学家的著述:总结、归纳判例,得出普遍的原则。成为权威的解释而被法院引证,具有强制力。 
1187年格兰维尔《论英格兰王国的法律与习惯》,
1268年布拉克顿《英国的法律与习惯》,
1644年柯克《英国法总论》,
1769布莱克斯通《英国法释义》等。 

判例法“遵从先例”原则 
1850年严格化:
(1)上级法院不受下级法院判例约束,
(2)初审法院不受同级司法机构命令,
(3)每个法院必须遵从上级法院判例,
(4)贵族院(上议院)受自己判例约束。

先例“判决理由”——强制性的约束力,由引用的法官分析解释。 

英国法特色
存在强大的法律职业集团。
“法官造法”。
变革缓慢。
以渐进改良代替急剧变革。
体系庞杂。没有明确的系统分类。
注重程序。“救济先于程序”。程序中心。重视经验和实际操作。
术语独特。 

法典法与判例法
中国式的“有治人无治法” 

法律史专题第三讲 国家与法的纠缠 

马克思主义国家观
国家是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量” 
国家是对人的自由本性的“异化”。这种“异化”集中表现为国家与个人之间的利益冲突。
国家将人们被动地服从社会自然分工的消极作用制度化和法制化。 

行政官僚实际上是国家中的一个“特殊的闭关自守的集团”,具有超越国家的“普遍利益”之上的“特殊利益”。 
——如何从社会“劫持者”转变为“管理者”、进而转变为“合同受托管理人”? 

法治的关键实质:控制、进而制约国家机构本身的集团利益。 

途径: 
1.分权——体制外与体制内 
2.财政控制 
3.外部监督 

分权:主要是军权的分离
古地中海区域
城邦国家时期的“执政官” 
任期限制为一年
并列的执政官制度 

斯巴达
长老会议为最高权力机构,30名长老,
其中2人为国王,平时主持祭祀及训练,战时率军出征。
审判刑事案件
民众大会,30岁以上男子,每月一次会议,鼓噪通过长老会议决议,选举并罢免国王和5个监察官。
监察官监察国王及民众。 

雅典
公元前443—429 “伯里克利宪法” 
以民众大会为最高权力机关,年满20岁公民参加会议给予津贴。 
500人会议为执行机关,执政官从中抽签产生。
 “10 将军”为军事权力机关,向民众大会负责。将军无津贴。

司法:
a陪审法院,30岁以上公民抽签5000人组成,
b民事法院:有简易庭和40人法院,按争议标的而定。
c上诉法院:“600人法庭”。 

罗马共和国的分权

集权制国家
国王——军事指挥权全面压倒祭司集团势力
出现职业官吏队伍 

“法治”的实践

中国古代的“德主刑辅” 

集权下的 “三权分立” 

唐代的决策分权 

宪政的开始

约翰王与1215年“自由大宪章” 
英格兰威尔士 城堡遗址分布

英国国会 
1256年《牛津条例》。贵族、骑士、教士、市民等胁迫英王亨利三世签订。同意组织国会。 
1265年首届国会。以各地领主、主教、各郡骑士、各城市各2名代表组成。 
1295年“模范国会”。爱德华一世为筹措战费召开。1297年国会正式获得征税的批准权。 
1343年开始区分上(贵族)、下(骑士与平民)两院。 

权力制衡
来自于势力平衡存在难以消灭又互存利益的势力集团
——帝王、诸侯、教会、城市各势力集团形成不无限制使用暴力的共识
以协议代替枪炮,以分赃代替独吞,以文斗代替武斗 
关键:以金钱控制军权与行政权 

西方对于政府/官吏权利的制约
美国宪法》对财政的规定
《美国宪法》中,“借款”出现1次,“拨款”出现2次,“款项”出现1次,“公款”出现1次,“账目”出现1次,“货币”出现6次,“税”字出现28次。宪法将税收、借款、铸币、拨款等财政大权赋予国会,并要求“除根据法律规定的拨款外,不得从国库提取款项”(第一条第九款第七项),政府财政直接受到宪法的约束,一旦国会拒绝拨款,政府机构就要关门。事实上,无论是联邦政府还是邦国政府,政府机构因为无钱办公而关门的事都发生过。 

美国宪法对于政府权力的限制
《美国宪法》及其27条修正案中,共有79个“不得”(shall not或no shall或Neither… nor shall),除了第十三条修正案中的“不得”(“奴隶制和强迫劳役都不得存在”)兼有针对地方政府和白人民众的性质,其余78个“不得”都是针对国家机构和公职人员的。《美国宪法》中出现过6个“禁止”,只有第十八条中的两个“禁止”是针对民众的。 

近代法治国观念的图解 

控制论的基本原理
以来自被控制对象的信息来实现系统的稳定
来自执行系统的反馈难以纠正误差
独立反馈—鉴别系统的重要性:缩小决策误差,实现负反馈,防止振荡出现 

控制论原理基本框图 

社会信息反馈的通道
媒体
议会
大学与学术研究机构 

决策的目标
巨大系统的控制:难以最优化,合理化已是不易,非劣化——防止最蠢的决策 
少数服从多数:
 1.代表更多的利益 
2.使决策平庸化,但可以预防风险,避免最差的决策 
3.分担责任 

法治国理念的实质
需要各势力集团具有行为的底线愿意妥协——通过交换来获取利益
愿意共享权力
愿意遵守公开、稳定的协议


 
zfsgj @ 2008-09-08 23:34

第十三章  中国共产党领导下的革命根据地的法制
1927年—1949年

第一节  有关政权建设的法律文件
1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》
抗日战争时期各抗日根据地“施政纲领”
1947年大反攻以前的解放区政权建设法律文件
大反攻以后的解放区政权建设法律文件

1931年 《中华苏维埃共和国宪法大纲》
(1)确定苏维埃政权反帝反封建的任务与目的
(2)确定苏维埃政权的阶级本质及组织形式
 (3)确认并保障工农劳动群众的基本权利


意义(1)对于革命根据地的苏维埃政权建设以及全国人民革命运动都具有重要的指导意义(2)极大的鼓舞了根据地广大人民的革命斗志,同时也使处于国民党统治地区的广大劳苦大众看到了希望。(3)中国人民制订自己宪法的首次伟大尝试 。
缺陷(1)在某种程度上混淆了民主革命与社会主义革命的界限 (2)在阶级路线上,宪法大纲也暴露出关门主义的特征 (3)国家结构问题上,《中华苏维埃共和国宪法大纲》也照搬苏联的革命经验,企图套用联邦制模式。
苏维埃中央政府组织法
中央苏维埃组织法:苏维埃代表大会为最高政权机关,中央执行委员会为大会闭会期间的最高政权机关,中央执行委员会的行政机关为人民委员会。
人民委员会下有各部委人民委员、工农检察院、国家政治保卫局。
红都瑞金
苏维埃地方政府组织法
地方苏维埃政府分为乡(市)、区、县、省四级。
乡苏维埃政府为基层政府,由选民直接选举产生的乡苏维埃代表组成 。
区、县、省三级苏维埃均由同级苏维埃代表大会选举成立执行委员会,执行委员会选举成立主席团,主席团选出主席、副主席。
抗日战争时期各抗日根据地“施政纲领”
“抗日救国十大纲领” 为基础
抗日方面,明确抗日民主政权的总任务是动员一切人力、物力、财力、智力,抗战到底。
团结方面,一切赞成抗日又赞成民主的人们的政权,实行“三三制”。调整各抗日阶级的利益关系。
民主方面,规定一切抗日的民众都享有广泛的民主权利。
抗战精神首都
各抗日根据地的政府组织法
村、乡——(区)——县——(行署)——边区,三或四级政权。
各级参议会为民意机关,选举成立政府(或称行政委员会、行政公署)为行政机关。
1947年大反攻以前的 解放区政权建设法律文件
在政权形式上准备从参议会向人民代表会议制度过渡
反对内战独裁
提出实行“耕者有其田”的目标
强调实行民族区域自治
大反攻以后的 解放区政权建设法律文件
奠定新中国的基础
确立各级人民代表会议制度以及人民政府体制
阐明经济政策
宣布对于新解放区和新解放城市的政策
第二节  土地立法及政策
早期苏区的土地革命立法
1931年《中华苏维埃共和国土地法
抗日战争时期根据地的土地法规
“五四指示”以及各根据地的土地改革运动
1947年《中国土地法大纲
早期苏区的土地革命立法
没收一切私人、团体所有的土地归苏维埃所有
以乡为单位,按人口平均分配所有的土地
土地所有权归苏维埃政府,土地分配后农民获得耕种权

1931年 《中华苏维埃共和国土地法》
没收地、富、反及公共土地
以“最有利于贫农、中农利益的方法”分配没收来的土地 。“地主不分田,富农分坏田”
明确农民具有分配所得土地的处分权

抗日战争时期 根据地的土地法规
保护土地所有权
减轻地租25%
减轻债务利息 :年利率不得超过10%或15% ,还息已达一本一利债务即告清偿,禁止一切利息外的剥削方式 
“五四指示”以及各根据地的土地改革运动
“五四指示”:明确土地改革迫切性 ,采用群众运动方式实行土地改革 ,确定一些主要的土改原则 。
大多采用了土地革命战争时期进行激烈的阶级斗争,无偿没收地主土地、按人口平均分配的方式。
陕甘宁边区、山东等地则试行了以政府发行土地公债征购地主土地

1947年《中国土地法大纲》
宣布废除封建性半封建性剥削的土地制度
规定以乡村为单位,按人口平均分配一切土地
确认人民对于所分得土地的所有权
确定乡村土地改革的合法执行机关为各级农民大会
确认保护工商业的原则

 

斗地主
1947年后对于《中国土地法大纲》平分一切土地原则的修正
大反攻以后解放地区基本上不再平分所有土地
“中间不动两头平”
青岛郊区的土改会议
第三节  刑事立法及政策
第二次国内革命战争时期苏区的肃反法规
抗日战争时期根据地刑事政策的发展
第三次国内革命战争时期解放区刑事政策的发展
第二次国内革命战争时期 苏区的肃反法规
1934年4月公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》
规定可以类推适用该条例
死刑适用面过宽,28种反革命罪名有27种适用死刑
定罪量刑上有“唯成分论”的倾向
抗日战争时期根据地 刑事政策的发展
镇压与宽大相结合的原则

法律面前人人平等原则

1943年延安的审干肃反
第三次国内革命战争时期解放区刑事政策的发展
“首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖”。
管制刑罚的创设。

第四节  婚姻立法
1934年《中华苏维埃共和国婚姻法

男女平等原则

婚姻自由原则

登记婚制

第五节  劳动法
1931年《中华苏维埃共和国劳动法》,为中国工人阶级第一部劳动法典。

“发展生产、繁荣经济、公私兼顾、劳资两利”原则的提出

第六节  司法制度
第二次国内革命战争时期苏区的司法制度
抗日战争时期根据地的司法制度
第三次国内革命战争时期解放区的司法制度
第二次国内革命战争时期 苏区的司法制度
最高法院与各级裁判部
国家政治保卫局与肃反委员会
强调“阶级路线”。
抗日战争时期 根据地的司法制度
基本司法体系沿用国民政府现成制度
实行人民陪审制度
推广人民调解制度
“马锡五审判方式”

第三次国内革命战争时期 解放区的司法制度
完善人民法院体制
确立各级公安机关职责
普遍设立土地改革人民法庭
废除“六法全书”确定人民司法原则。

 

 


 
zfsgj @ 2008-09-08 23:33

第十二章  中华民国时期的法制
1912年—1949年


第一节 孙中山对于民国法制的设想
1905年《同盟会纲领》:“军政阶段”实行“军法之治”;“训政阶段”实行“约法之治”;最后才进入“宪政”,实行“宪法之治”。
人民有选举、罢免、创制、复决“政权”。
政府的“治权”应行政、立法、司法、监察、考试五权分立。


第二节  法律体系
“六法全书”成文法体系。
一般按照“六法”汇编法律法规。
1910年后的“六法”:宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法。
1929年后的“六法”:宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。
判例和解释例
北洋政府时期:允许引用大理院判例与解释例进行裁判。
南京政府时期:
(1)严格成文法原则,最高法院判例具有重要的指导意义,但不得直接引用为裁判依据。
(2)解释例由大法官会议来发布。
第三节  立宪活动及宪法
辛亥革命时期(1911—1912)
北洋政府时期(1912—1926)
广州、武汉国民政府时期(1925—1927)
南京国民政府时期(1927—1949)


初为共进会制作的军旗。1911年10月武昌起义后,即悬挂此旗作为中华民国国旗。
辛亥革命时期(1911—1912)
1911年《中华民国临时政府组织大纲》,4章21条。

以省都督派代表组成参议会,2/3多数选举临时大总统。

受美国宪法影响,实行总统制。
宋教仁
中华民国临时约法
1912年《中华民国临时约法》,中国历史上唯一一部资产阶级民主性质的宪法性法律文件。
7章56条,以三权分立为原则。
为限制袁世凯的政治目的而设计。

“临时约法”特点
具有一定责任内阁制性质
扩充了参议院的权力
规定了复杂的修订程序,要求2/3参议员提议、4/5出席、3/4多数通过才可修改。“硬性宪法”。

 


北洋政府时期(1912—1926)

1912年的《国会组织法》,两院制,参议院由省议会选举,众议院原则按 1/80万人口比例选举。选民资格:2元直接税或500元以上不动产。
1913年首次国会议员选举。4月8日首届国会开幕。

1913年《中华民国宪法草案》(“天坛宪草”)
草案11章113条。继续“法律制袁”:
坚持三权分立
扩张国会权力,以40人国会委员会为常设机构,国会可以2/3多数弹劾并审判总统。
分散行政权力,明确责任内阁制。
1914年《中华民国约法》 (“袁记约法”)


1923年《中华民国宪法》 (“贿选宪法”)
以“天坛宪草”为基础,13章141条。
以采用中央、地方“分权制”为最大特色,省可以制订“自治法”
中国历史上第一部正式宪法。

1925年《中华民国宪法草案》
14章160条,内容接近“贿选宪法”
进一步实行“分权制”,允许各省制定省宪。
有生计、教育专章。
广州、武汉国民政府时期(1925—1927)
1925年《中华民国国民政府组织法》,脱离原法统。
实行党治,明确政府受国民党“指导及监督”
议行合一,不再有三权分立。

 

1927年3月国民党二届三中全会修改国民政府组织法,共产党员首次参加国民政府,担任劳工和农政部长。
这一时期的国民政府在一定程度上是国共合作的联合政府。
南京国民政府时期 (1927—1949)


1928年 《中华民国国民政府组织法》


1931年《中华民国训政时期约法》(“训政约法”)
8章89条。
基本沿袭“训政纲领”精神。
地方与中央采“均权主义”。
1936年《中华民国宪法草案》(“五五宪草”)
8章148条。特点:
人民权利“法律限制主义”
总统权力扩张
省长由中央任命
县一级自治。

政协会议修宪12项原则要点
国民大会行使四权
立法院直接选举
责任内阁制
省可制定省宪

1946年《中华民国宪法》 “伪宪法”
14章175条。特点:
国民大会弱化,仅有选举总统及修改宪法权。
立法院直选,行政院向其负责。
“宪法保障主义”,规定国民权利无限制字眼。
国民经济的“积极干预”原则。
第四节  民法以及商法
北洋政府时期的民商法

中华民国民法》的公布


北洋政府时期的民商法
民事
(1)沿用《大清现行刑律》中有关民事的内容
(2)1915-21的民商事习惯调查
(3)继续起草民法典
商事立法
(1)1914年《公司条例》6章251条
(2)1914年《商人通例》7章73条
(3)商法典的继续起草  
胡汉民与林森
《中华民国民法》
1928年立法院的成立。
立法的“严、速”原则。
民商合一原则的确立。
1931年5月, 《中华民国民法》五编全部公布施行,中国历史上第一部民法典即此告成。
总则编
法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使7章,共有152条。
主要特点:采德国民法典风格,不做定义解释。


债编
分为通则、各种之债2章,604条。
债之发生:契约、代理权之授予、无因管理、不当得利、侵权行为,5种。
债的消灭方式则有清偿、提存、抵销、免除、混同五种。
各种之债 :买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证
物权编
通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有,10章,210条。
基本原则:物权法定主义,物权登记主义,物权契约要式主义。
亲属编
通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议,共7章,171条。
亲属:血亲(直系与旁系)、姻亲、配偶。
亲等计算,直系血亲,从己身上下数,以一世为一亲等;旁系血亲,从已身数至同源之直系血亲,再由同源之直系血亲,数至与之计算亲等之血亲,以其总世数为亲等之数。
婚姻:订婚,仪式婚,妻子以本姓冠夫姓等。
继承编
遗产继承人、遗产之继承、遗嘱,共3章,88条。
遗嘱继承优先原则。但受特留份限制:直系血亲卑亲为应继份1/2;父母配偶1/2;兄弟姐妹、祖父母1/3。
法定继承顺序:直系血亲卑亲属——父母——兄弟姐妹——祖父母。配偶为特殊顺序。
继承份额:各顺序均分。配偶应继份额:与第一顺序同为继承参加均分——与第二、第三顺序同为继承为遗产1/2——与第四顺序同为继承为遗产的2/3。
四大商法
公司法
票据法
海商法
保险法
公司法
1929公司法:6章233条。确定公司种类为无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司四种。
1946公司法:10章361条。确定公司种类增加了有限公司。同时有外国公司专章。
票据法
1929年公布实施。5章139条。接受1923年海牙国际统一票据法案的原则。
汇票、本票、支票。
特点:
(1)强调本票发票人付款责任与汇票承兑人责任相同
(2)公证人外法院、商会、银行也可作成拒绝证书
海商法
1931年强行公布实施。8章174条。
以德国海商法为蓝本,与国内民间习惯不同。
保险法
1929、1937年两次公布,均未施行。
立法上采取合并主义,将保险法与保险业法同一法规。
第五节  刑法
1912年《暂行新刑律
北洋政府的刑事特别法


1928年《中华民国刑法》 (“旧刑法”)
采用新的刑法原则
维持一些旧礼教的传统
增加保护工商业、不禁止罢工等。


1935年《中华民国刑法》 (“新刑法”)
主观人格主义、个别化预防——专设保安处分
仍然保留礼教一些传统
南京政府的刑事特别法
镇压共产党的特别法:1928年《暂行反革命治罪法》1931年《危害民国紧急治罪法》1946年《勘乱时期危害国家紧急治罪条例》
镇压盗贼的特别法 :1927年《惩治盗匪暂行条例
第六节  行政法
行政救济
自治法规
土地法
劳动法
行政救济
民国行政救济采用单一救济:向作出行政行为官署的上级诉愿——向中央官署再诉愿——向行政法院起诉。
行政法院设置于司法院。
自治法规
孙中山的县自治思想:县为自治单位,人民直接行使四权。
1928年“县政府组织法”采取集权制。
1934年的“县自治法”。
土地法
孙中山的“平均地权”与“耕者有其田”思想
大革命时期“二五减租”口号
1930年土地法,1936年实施。
(1)开征地价税与土地增值税
(2)私有耕地限制于1家10口需要,私有宅地限制于10亩,超过部分国家征购出卖给无地农民。
(3)耕地租赁地租不得超过正产品的375‰。
· 1946年土地法,改地租限制也以地价为标准。
劳动法
曾公布工会法、工厂法、劳资争议处理法等
第七节  司法制度
司法机构
民事诉讼法
刑事诉讼法
领事裁判权问题的解决

北洋司法机构
沿袭前清《法院编制法》,规定应设置初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院4级法院以及相应的4级检察厅体系。
实行四级三审制

南京国民政府司法机构
1932年《法院组织法》规定法院分为地方法院(县市)、高等法院(省)、最高法院4级。
最高法院设检察署,高等法院和地方法院设首席检察官、检察官,和法院合署办公,独立行使职权。
实行三级三审
特务机构
“中统”:1929年国民党组织部调查科——1932年特工总部——1935年调查处——1937年国民党中央执委会调查统计局——1947年党员通讯局——1949年内政部调查局
“军统”:1932年蓝衣社——1937年军委调查统计局——1946年国防部二厅、保密局
民事诉讼法
1921年《民事诉讼条例
1930年《民事诉讼法
1935年《民事诉讼法》
1940年《强制执行法

刑事诉讼法
1921年《刑事诉讼条例
1928年《刑事诉讼法
1935年《刑事诉讼法》
1928年《反革命案件陪审暂行法
1944年《特种刑事案件诉讼条例


领事裁判权问题的解决
1919年《审理无约国人民民刑事诉讼章程》
1930年《管辖在华外国人实施条例》缓行。
1926年《收回上海会审公廨暂行章程》。
1943年1月11日《取消在华治外法权及处理有关问题条约》,正式废除领事裁判权。



 
zfsgj @ 2008-03-27 10:45

学位论文的性质、内容与形式

 

曹树基


  最近一些年来,由于工作关系,我常常审读研究生们撰写的学位论文,也常常为他们在撰写中的随意、草率而感到不安。我这里讲的随意和草率,是指一些研究生的学位论文写作,缺乏基本的规范意识。这不仅指论文的内容,还包括论文的形式。因此,我觉得有必要将我对学位论文的一些想法写出来,供大家作进一步的思考。

  一、关于学位论文的性质

  学位论文是学术论文。学术论文与非学术性文章的本质区别,在于学术论文是在前人研究基础上的知识创新。所谓“知识创新”,即知识的创造与生产。人类之所以成为人类,是因为人类在维持自己生存和繁衍后代的同时,还在创造并积累着知识。一代一代的人类创造着属于他们那个时代的知识,其中的一部分,或通过文献记载,或通过实物保存,或通过口耳相传,传递给下一代,开启下一代人的智慧,启迪新的知识创造与生产。知识的创造或生产就是这样一代一代不断延续的。

  非学术性文章则大不相同,它不需要以前人成果作为自己的基础,也不需要创新。它可以是个人情绪的流露,也可以是家长里短的唠叨,还可以是工作总结或报告,更可以是学习上级文件的感想。这类文字,既不是继承性的,也不是创造性的。所以,它不是学术性的。

  有一类文字常被人称为准学术,是由于所涉内容具有知识性特征,虽与个人情绪、家长里短、工作总结及学习体会无涉,但所涉知识是人类既有的知识,即前人创造的知识,而非作者生产的知识。此类文字不可以充当学位论文。还有一类准学术性文章,其中不乏新鲜立论,不乏灵光乍现,但却缺少学术脉络的梳理与把握,缺乏甚至不屑进行严谨而扎实的论证。此类文字不可以充当学位论文。

  对于硕士、博士学位论文而言,追求自身独特的创造性,以此生产新知识,就成为论文是否成功的关键所在。知识的新旧是通过与他人的工作对比来展开的,将自己工作的每一点进展都与已有的研究成果进行对比,是体现学术价值的核心所在。知识之所以新,是通过严谨而扎实的论证来完成的。将自己的每一个立论都建立在扎实的证明之上,才有可能体现论文的学术价值。

  二、关于学位论文的“绪论”。

  在规范的学位论文中,此部分不可或缺。在一般情况下,“绪论”的内容至少应该包括选题的价值与意义、文献评论、本文的思路、资料和方法、各章节的主要内容及逻辑安排等,以此彰显本项研究与已有成果之差异,强调本项研究在资料、方法上的独特性,以及全文写作的基本思路,以俾读者更好地把握全文,并激起阅读的兴趣。

  如上文所述,硕士、博士学位论文的性质是学术论文。既然是学术论文,就必须对已有的研究成果进行细致的讨论。不仅要指出已有研究所取得的成就,更要指出其不足。所有的成就与不足,大体围绕资料、方法、论证过程等方面展开。

  完全空白的研究领域几乎不存在。虽然有些领域,研究者涉足甚少,但绝不可以认为研究者涉足甚少的领域,研究水平就很差。事实完全可能相反,在某一研究领域,虽然研究者甚少,却是因为在这一领域,不多的研究者,甚至一个研究者,以几篇甚至一篇高水平的研究论文,让后来者叹为观止,无法逾越。在这样的研究领域,后来者暂时不可能有所作为。

  然而,在阅读中,常见有作者申明本项研究涉足者甚少,并以此作为本项研究展开的理由。这种写作方式是不正确的。哪怕只有一篇专门论文,也要认真评述。即使没有专门论文,对于相关研究所涉进行细致的讨论也是非常必要的。如果所有需要讨论的问题,在相关研究中已经得到充分的展示或解释,专门性研究也就没有存在的必要。

  一般说来,前人成果如有不足,总是表现在资料、方法、论证过程及理论的把握或运用中。换言之,后来者超越前人,总是在资料、方法、论证过程或理论等方面有自己独特的贡献。如果发现自己在这几个方面均不能超越前人,这项研究的可行性及学术价值就值得怀疑。

  在我从事的历史学领域,我们将史料看作是第一位的。这是因为,历史学首先是史料学。后代学者对于前人研究的突破,在很大程度上,是从史料上突破的。所以有人说,没有新史料,就没有新史学。对于一篇硕士、博士论文而言,不仅存在史料上的突破问题,而且存在新史料量的突破问题。如果不是关键的新史料,仅凭作者发现的几条新史料,有时候并不足以支持一项新研究,也不足以构造一篇新论文,并推翻成说。史料的质和量往往是相互联系的。

  方法上的创新主要依赖于学者的学问素养,但也不是孤立的。这是因为,一个学者,纵然掌握有多种研究方法,但是,如果他所掌握的资料不支持新方法的运用,所谓的新方法,无异于屠龙之术。同样,只有掌握了新的研究方法,才有可能从一般性的资料中,读出前人不曾读出的内容,读出自己的心得。从这个角度看,有时候,新方法也就是新史料。

  在前人的研究中,如果论证过程疏密不当,条理不清,逻辑混乱,后来者的批评可以针对这些失当而展开。然而,仅仅因为这些,还不足以构成重新撰写一篇论文的理由,尤其是不足以构成撰写一篇硕士或博士论文的理由。一般说来,学位论文是构建的而不是解构的。所以,资料和方法的突破与创新才是学位论文成功的关键。

  直到今天,有相当数量的硕士、博士论文竟然没有“绪论”的安排。此类论文通常不太关注他人的研究成果,所谓“研究”也在很大程度上是重复的,与已有的成果相仿佛。也有相当数量的硕士、博士论文,虽然安排有“绪论”一章或一节,但其中内容,并非上文所述,而是什么都有。有的作者竟然将鸣谢部分置于“绪论”当中,其实是不正确的。如上所述,“绪论”是学位论文的重要组成部分,不是可有可无的“搭头”或零碎。长篇“绪论”通常被当作学位论文的第一章,是 “正文”的一部分。

  三、关于文献评论

  该如何进行文献评论呢?在我们看来,文献评论指对所涉文献的理解、吸收与批判,就内容而言,主要包括资料、方法、理论和总体四个方面,兹分别叙述如下。

  其一,理解并学习他人如何获取资料,判别资料的价值并思考进一步开掘新资料的可能性。

  其二,将已有各种研究方法进行认真的评估,判断各种研究方法之优劣并思考采用新方法的可能。

  其三,将已有的各种理论置于不同的概念架构中进行分析,并形成自己新假设。或者辨识已有概念间的前提假设,提出对某行为或现象的可能解释,形成新概念。

  其四,把握有关研究的进展,探讨改进的可能性或思考未来的研究是否更有意义,是否能得出更为显著的结果,即是否获得学术上的新进展。

  上述四点可以分别归纳为从资料上把握、从方法上把握、从理论或概念上把握、总体把握四个层次。这四个层次并不是孤立的,而是相互关联。其目的是通过对于已有成果的有条理的思考及批判,探索是否能发展出自己的研究,即有自己的新理论、新概念、新方法及新资料的新研究。一篇优秀的博士论文理应在资料、方法、概念、理论以及写作方面均获得成功。一篇合格的博士论文,即便没有自己的新理论和新概念,能够搜集新资料,或采用新方法,印证其他的相关研究也是成功的。

  为撰写硕士、博士论文所进行的文献评论,可以不涉及被评文献的语言、题名、章节安排、表格设计、一些小的史实错误等。评论者应大处着眼。学习和批判的目的,在于构建自己的研究论文。评论者始终追问的是:他人的工作是否能构成自己进一步研究的平台?又有哪些失误可以避免?如何平衡相互矛盾的观点,或者在一个更高的水平上完成对于矛盾双方的超越?

  对于号称填补空白的研究活动,读者应当加以特别的注意。“填补空白”并不完全在于前人是否做过这项研究,而在于前人是否作过类似研究,并且对于前人的研究方法,你是否有革新或发明。举例说,在有关中国灾荒史的研究中,经典的研究方法是根据文献的描述,将灾荒程度进行大旱、旱、平、涝、大涝的五级处理,再据此进行统计及其他相关因素研究。前人的研究不可能穷尽各个时期各个地区所有的灾情,因此,后来者不能以一个前人未曾研究过的时段或一个未曾研究过的地区作为自己的研究对象,就号称填补了空白。如果采用的是同一种研究方法,也只是将已有的方法作了一个应用。如果连分级的方法亦不知或不会用,只是简单地将所有的灾荒作不分等级的处理,就只能是学术研究的倒退,倒退至1930年代邓拓研究中国灾荒史的水平。

  因此,有学者将文献检索的过程,具体表述为检索背景文献、相关文献和最相关文献的过程。朱浤源著作引用卢德斯塔姆(Rudestam)和牛顿(Newton)设计了这样一个框图,表达所检索文献的不同结构层次,兹转引如下。

  朱浤源等认为,“背景文献”仅需大致提及与引述,“相关文献”介于最相关文献与背景文献之间,需要较为详细的描述与摘要,“最相关文献”基本不超过三篇。依我们的理解,“最相关文献”是与论题密切相关的“核心文献”。核心文献既是新研究赖以展开的基础,也是后来者与前人对话的平台。

  资料来源:朱浤源主编:《撰写博硕士论文实战手册》,台湾正中书局1999年版,第106页。

  具体地说,在上述有关中国灾荒史的研究中,中国经济史或中国人口史的相关论著可以称为背景文献,中国灾荒史的相关论著可以称为相关文献,而与灾荒史方法论有关或与研究者选定的研究时段及研究区域有关的灾荒史文献可以称为核心文献。

  四、关于论文架构之设计

  精心设计过的论文架构,应该是主题突出,线索清晰,各章节之间的逻辑关系一目了然,且各章节在篇幅上保持一个大致的平衡。没有逻辑的混乱,也没有畸轻畸重之偏颇。这样的论文堪称构造完美且丰满。

  1、主题与线索

  学位论文的撰写应该突出主题,各章节围绕主题展开。论文主题见之于论文标题,各章主题见之于各章标题,各节标题见之于各节标题。一般情况下,20万字的博士论文可以设计二级标题、章和节,或章和点。点通常用中文“一”、“二”、“三”、“四”来表达。篇幅大者,还可以设置第三级标题,章、节和点。文中出现的所有标题必须在目录中标明。

  读者通过浏览论文目录从而对论文的学术水准做出自己的基本判断。导师通常根据目录所列各级标题,提出自己的修改意见。实际上,在论文撰写过程中,作者反复推敲,用力最多的,也是论文目录。这一切,都是因为目录可以反映全文的主题与线索。

  有些博士生在写作开始之前,并没有通盘的谋划。只是围绕主题,边收集资料,边整理资料,边分析资料,边撰写单篇论文。无论从哪方面讲,这样的研究过程,都是正常的。只不过,我们想强调,当论文积累到一定数量时,或者说有二三篇同一主题的论文完成之后,就应该对博士论文主题及线索作通盘的考虑了。也就是说,在完成几篇单篇论文之后,就必须构造博士论文的目录了。

  论文主题是硕士、博士论文的中心论点。各章主题围绕论文主题展开,各节主题围绕各章主题展开。层次分明、逻辑关系清晰的章节目录,反映的是作者良好的学术素养。

  2、逻辑关系

  在历史学论文中,常有人将时间顺序视为论述的结构,也有的将空间作为论述的结构,从而忽略与主题有关的叙事逻辑。论文叙说的逻辑,从根本上讲,是在构造一个完整的论辩。将每一章中的每一个小节标题联系起来,构成本章完整的论辩,将每一章的标题联系起来,构成本书完整的论辩。作为一种分析策略,论文的作者和论文的读者,都不妨对自己的论文的每一节或每一章,进行一句话式的归纳,再将这几句话合在一起,检讨其中的逻辑关系。经过这样的分析,我们通常会发现自己或论文作者思维的混乱或逻辑的混乱。几句混不搭界的句子,无论如何也不能表达一个完整的意思。学术论文,如何论,论什么,都成了问题。

  3、平衡原则

  论文构造应遵循平衡的原则,即论文核心各章篇幅应大致相等。每一章中,各节篇幅也应大致相等。论文结构的不完美,反映的是论文内容的不完美。结构的完美与内容的完美是一致的。如果出现这种情况,就要考虑合并或分拆,也要重新考虑章与章或节与节之间的逻辑关系。

  在审阅硕士、博士论文的过程中,通常发现学生难以掌握平衡的原则,文章的畸轻畸重现象十分明显。博士论文,如果是20万字的篇幅,正文通常以5-6章为宜。篇幅增加,章亦增加。每章以3-5节为妥,太少,考虑合并,太多,考虑分折,以达到正文各章之间的基本平衡。加强弱势章或节的分析和研究,或者将两个弱势章或节合并,也可以算是一种解决之道。总之,在论文写作中,追求形式和内容的完美统一,是我们努力的目标。

  过于冗长的表格或其他引用文献,甚至稍为偏离主题,但有时又是必不可少的交待或说明,置于正文中,显得累赘,置于脚注和尾注,又嫌太长。在这种情况下,将其置于附录,应是明智之举。

  五、关于论文之“结论”

  硕士、博士论文之所以要写结论,是因为研究者应当藉此向读者呈现最后的研究结果。论文的中心论点,必须在此得以陈述或体现。

  在历史学的硕士或博士论文中,一般说来,每一章的最后应当有一节为“小结”。“小结”的功能是对本章内容进行归纳。在历史学论文中,通常是进行事实层面的归纳。有了这一归纳,便于作者在论文的最后一章,进行更为抽象的概括。

  有一种错误的观点,认为论文最后的一章“结论”是不重要的,是可有可无的,关键是事实的重建。对于历史人物的方方面面、典章制度的里里外外,历史事件的缘起兴衰,加以描述与分析,以此构成硕士、博士论文的全部。殊不知,这样的论文写作是远远不够的。

  从学理上讲,无论是对于历史人物的认识,对于典章制度的重建,还是对于历史事件的梳理,都有一个认知的问题。所谓的事实复原,从某种意义上讲,不仅是不可能的,也是不可靠的。既然事实本身不可穷尽,那么,以穷尽事实为目标的研究价值是有限的。因此,历史研究,重建事实只是其目的之一,而不是全部。从另外一方面说,正因为事实不可能穷尽,所以才需要建立以事实为依据且又能超越事实的解释。撰写论文结论的过程,即是根据事实,建立解释性概念或解释性体系的过程,亦完成从个案至通则的过程。

  在我看来,学位论文的最后一章是“结论”。“结论”不是应景式的几句话,而是在学理层面上,对于所陈事实进行重新认识,对于所涉理论,进行重新思考,并提出自己的归纳性概念。

  在上引著作中,朱浤源等将硕士、博士论文的结论一篇内容完整的结论可以包括以下三个部分:1、检讨研究过程;2、提出研究发现及其贡献;3、预拟未来方向及可能遭遇到的进一步疑难。(第238-239页)所谓“检讨研究过程”,我们的理解是,在概念而不是在事实的层面,整理研究的思路,以期使研究的脉络得以流畅的呈现。“提出研究发现及其贡献”,在很大程度上意味着以一个简炼的文句或一个新的概念表达全文的成就。这本身就是一个复杂的抽象的过程。“预测未来方向及可能遭遇的进一步疑难”,是针对下一步的研究而言。在人文社会学科的研究中,多无此项内容。

  “结论”一章写作的难点在于如何“提出”“研究发现及其贡献”。有不少学生抱怨,本文的发现已经达论文的有关章节中得到充分的体现,读者可以自己体会;关于各章的“小结”已经完成,“结论”还能说什么?学生因此而怀疑撰写“结论”的必要性。

  作为教师,我们通常给予研究生以这样的指导:当有关事实的研究完成以后,是否能从中抽绎出超越事实的一般概念?学术抽象能力的获得,来源于对于相关知识和理论的系统把握,缺乏相应的知识准备,则无法进行学术的抽象。

  学术抽象的过程可以简化为如下的程序:其一,用一段最简单的文字表达论文的中心思想。其二,用一个最简单的句子表达论文的中心思想;其三,用一个你创造的概念来表达论文的中心思想。这有点象小时候学写作文,老师要求学生突出中心思想。只不过,在硕士、博士论文写作时,所谓的“中心思想”必须是自己独创性的思想。在训练过程中,我们常见有的研究生在表达中手足无措,一段冗长的文字表达的不是中心思想,而是论文的结构或内容。当研究生顺利通过这一关卡,他们对于自己的归纳或创造,通常会发出会心的微笑。

  六、几句闲话

  除了上面的内容外,我还将自己在研究中的一些心得概括为以下几点:

  1、论文是写给外行看的。因为是写给外行看的,所以遣字用句,尽量平实;行文要由浅入深,由表及里,尽量做到引人入胜。切忌理论先行,概念先行。

  2、构造复杂文本而不是简单文本。文章是分析性的,讨论的,而不仅仅是描述的。完整地表达是:描述—分析—归纳—整合。对于历史学论文来说,史料是A ,论文亦是A ,A=A,是简单的描述性文本;论文是B,A=B ,是复杂的分析性文本;新的概念是C ,B=C ,是一种简单的理论文本。将研究中归纳的概念或理论,用来整合全文,是一种复杂的理论文本。因为,后者要求你有更多的理论自觉。

  3、期刊论文是学位论文的缩小,与期刊论文遵循同样的规则。



 
zfsgj @ 2008-03-02 20:56

诸位同学:

1、中国法制史课程已于2008年2月29日开课。课程时间为每周五上午9点55分至11点35分。教室为4203。

2、本课程为2学分,考试方式为闭卷笔试。

3、请同学们尽量利用本博客中的资料,PPT及阅读参考资料均可下载,但切记注意尊重著作权,引用必须注明出处。

4、由于本课程课时有限,难以详细展开讨论,务请同学们在课余认真阅读参考书目及阅读资料。

5、欢迎同学们就课程内容电邮或在本博客留言与教师交流,提出批评意见。


 
zfsgj @ 2008-02-25 17:30

台港澳法课程教案
主讲教师:郭  建
E-mail:jguo@fudan.edu.cn
教学博客:
http://gjzfs.yculblog.com/index3.htm
绪  论
教学目的
(1)掌握台港澳地区法制基本概况
(2)领会“一国两制”方针
学习方法
(1)授课
(2)阅读参考书目
参考书目一
张晋藩《台湾法律概况》,中国政法大学出版社1992年
宋锡祥《现代台湾地区法律制度》,上海社会科学院出版社1999年
张学红《香港法概论》,武汉大学出版社1992年
赵秉志《香港法律制度》,中国人民公安大学出版社1997年
参考书目二
杨贤坤《澳门法律概论》,中山大学出版社1994年
米健《澳门法律》,中国友谊出版社1996年
蓝天《“一国两制”法律问题研究(澳门卷)》,法律出版社1999年
王春旭《港澳台民商法》,人民法院出版社1997年
参考书目三
程信和《粤港澳法律关系》中山大学出版社2001年
黄志勇《港澳法律制度》暨南大学出版社2005年
冯心明《港澳民法概论》经济科学出版社2007年
曾宪义《台湾法概论》中国人民大学出版社2007年
相关网站一
www.law-star.com:法律之星
www.6law.idv.tw:S-link电子六法全书
http://www.lawtw.com:台湾法律网
http://www.lawbank.com.tw:法源法律网
http://203.192.15.121:8080/preview/zgtww/flfg/:中国台湾网-法律规范
thinker.com/Special_show.asp:法律思想网台湾法专题
相关网站二
www.justice.gov.hk/cindex.htm:香港双语法例资料系统
http://legismac.informac.gov.mo/chinese/open_c.asp:澳门法例资料中文查询系统

台湾法制基本概况
台湾:历史与现状
“宪法”及其相关法制
“民法”
“商法”
“刑法”
诉讼与审判
台湾地理
约300×60公里,面积3.58万平方公里。
处板块边缘,多断裂带,地震多发,火山众多。
地形西低东高,玉山3997米,中国东部第一高峰。
居民:
有新石器遗址,早期居民“岛夷”,后被称为“番”,有“生、熟”之分。
北宋开始汉族移民,光复前“省籍”84%,多操闽南语,也有客家群体。
原住民(山番—高山族),有9族群,语言文化不一,现有20万人。
中国管辖历史:
1171年(南宋)驻军,1290年(元朝)设置巡检司,1601年明沈有容击败盘踞的倭寇,1662年郑成功进占,1683年施琅统一后设府,1885年设省。


日踞时期(1895—1945)

高压专制政治:总督以下日本官吏管理,残暴而高效。台湾人无代选举权。
种植园经济:为日本的稻田、甘蔗及果园。铁路4600公里(大陆当时15000公里),电力与大陆相等。
殖民文化:强制教育,实行同化。

蒋家的统治:
光复初期的腐败,导致1947年“228”事件。
朝鲜战争爆发,挽救蒋家小王朝。
1950—70美军援30亿美圆,1951—65经援14亿美圆。
政治上维持专制统治。70年代后遭遇外交失败、政治交替(小蒋接班)、中产阶级崛起,1979年后进入政治动荡期。

 


“经济奇迹”
连续十多年增长〉10%,物价平稳,贫富差距比数长期1.4,随经济增长呈正U型发展。70年代末“4小虎”,90年代起称“新兴工业国家”。
农—轻—重顺序发展,避免社会危机,实现城市化。
工业发展:进口替代—加工出口—原料工业—基础工业—技术密集工业。

党派轮替的出现
李登辉(1)批专制为名,清洗蒋派人物。(2)有意挑动省籍纠纷。(3)拉一派打一派。国民党迅速分裂。
民进党的兴起:明反专制,暗倡台独。
起源于国民党内部不满分子。1979年“美丽岛事件”——1986年整合“党外”成立(1988年开放党禁)——“群众路线”转向议会斗争——“地方包围中央”——2000年大选上台。
台湾的“法律”体系
法律:按1970年法规标准法:“宪法”及法律——立法院通过、“总统”公布,可称法、律、条例、通则。
命令:行政机关依法律及职权制定,报立法院备案。可称规程、规则、细则、办法、纲要、标准、准则。
编纂体例:编—章—节—款—目—条。条(编号,顶格)——项(不编号,退二格)——款(中文数字编号)——目(以括号中文数字编号)。
修改:废条不改序号,新增以某条后“之一”、“之二”排序。
效力:宪法——法律——命令——下级命令。
“六法全书”法规汇编体例
宪法:包括政府组织法、选举法等。
民法:包括公司、票据、海商、保险四大商法,以及动产担保等。
民诉法:包括强制执行、非讼事件、破产、仲裁等。
刑法:包括戒严、动员、专卖、刑事条例等。
刑诉法:包括少年事件处理法、保安处分、冤狱赔偿、监狱行刑等。
行政法:无法典,一般分为内政、军政、地政、教育、经济、人事、专门职业、行政救济、国际法等几类。
好的版本除条文外还编入立法理由、解释例及判例要旨等。
判例与解释例
最高法院判例:只就法律审作出的判例对于各级法院适用法律具有指导意义。

解释例:由大法官会议作出,可解释宪法及法律,有法律效力。
孙中山的宪法理论
权能分治:普通人民有选举、罢免、创制、复决四权;有能力的人组成政府分为行政、立法、司法、监察、选举五权。
宪政三阶段:军政(军法)——训政(约法)——宪政(宪法)。
乡、县自治。
台湾“宪法”由来
1928年后国民党的五权制政府,与“训政约法”。
1936年“五五宪草”。
1945年的政协会议与1946年的制宪国民大会——1947年“宪法”。省权加强,立法委员直选,行政院向立法院负责,设置大法官会议解释宪法。
1948年的“勘乱条款”,实现个人独裁。
1992年后的“修宪”
1990年李登辉挑动民众围攻“千年国大”,引起政治危机,逼迫国民党同意1992年修宪。
“总统”及省市县长直选。
国大4年选举,有权通过司法院长、大法官、监察院长及委员的提名。

1997年再次修宪,通过“增修条文”为事实上的宪法。
半总统制政体
事实上的“总统”制
(1)“自由地区”直选,4年1届,得连任1次。
(2)任命行政院长,发布紧急命令(须于10日内经立法院追认)。
(3)主持国家安全会议(正副总统、行政院长、内政、外交、国防、财政、经济、陆委会主任、参谋总长、安全局长)。
(4)解散立法院(不信任案通过后的10日内),60日内进行选举(戒严、紧急状态下不得解散)。
(5)直属机构有总统府办事机构,中研院,国策顾问、战略顾问等。

有职无权的行政院
行政院长:总统提名,向立法院负责。
行政院设内政、外交、国防、财政、教育、法务、经济、交通8部,蒙藏、侨务2委。
职责:
(1)向立法院提出施政方针及报告,提出预算及决算。
(2)贯彻日常政务。
(3)请求立法院复决法案(简单多数)。
事实上的国会“立法院”
2000年通过“冻结”国民大会。
产生:4年选举,县市168,原住民8,华侨8,不分区41。225人,设12个委员会。有专门委员行为法。
职责:
(1)追认或否决紧急状态,在被解散后3天内得自行召集。
(2)弹劾总统,应以内乱外患罪名,〉1/2提议,〉2/3通过。
(3)提出不信任案,〉1/3提议,记名投票〉1/2通过,行政院长既应在10日内辞职。但如未通过,1年内不得再对同一院长提起。
(4)通过预算及法案。法案应经“三读”程序。
(5)听取报告及质询。
违宪审查 ——“司法院”
组成:17名大法官(资格:10年以上的最高法院法官或法学教授、或9年立法委员,总统提名、立法院通过)。
职责:
(1)组成宪法法庭(3/4),审理政党违宪及解散事宜。
(2)全体会议(〉2/3出席及通过,宣告违宪仅需1/2)统一解释宪法及法律。

无足轻重 ——“考试、监察院”
考试院:院长及委员由总统提名,立法院通过。主持公务员考试。

监察院:院长及29名监察委员(超党派),任期6年,总统提名,立法院通过。2人提议、9人审查,可通过对公务员的弹劾。

司法机构体系
地方法院(20座)——高等法院(下有5分院)——最高法院,三级法院。
法院机构:民刑等专业庭外有公设辩护人、执行、公证、提存、登记、书记官等处。
检察署附于各级法院内,独立行使职权,有事务处及观护人、法医等。总检察长——检察长——主任检察官。
行政法院:高等行政法院——最高行政法院两级。

 

司法人员条例
司法人员:法官,检察官,公设辩护人。其他司法人员:书记官,公证人,观护人。
任职资格:经过司法考试,并经专门训练,脱离党派。
司法官不得免职(重罪以及不名誉之罪、受有期徒刑宣告、被撤职及宣告禁治产),非经本人同意不得转职。
地方制度法(1999)
省(院辖市,125万人)、县(市,50万人)、乡(镇、县辖市12万人)三级。1998年后“冻省”。
各级为“地方自治团体”,省、县有政府及议会,乡有公所及乡民代表会。
各级议会得制定“自治法规”:院辖市——自治法规,县市——自治规章,乡镇——自治规约。
各级政府得制定“自治规则”。
台湾的民法
即1929—31年间先后公布的民国民法典。
渊源于日本、德国民法典,1927年底开始立法时还参考了暹罗(泰国)以及苏俄、瑞士民法典。胡汉民主持通过。

基本保持原样,为5编、1225条。80年代开始大规模修订。
民法——总则编
分为法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使7章,152条。1982年修改其中的45条,占30%。
第1条“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理”。
文字的特别规定:可代笔,但必须亲笔签名,或印章及十字指印等“其他符号”,但应有2人以上的签名才有签名同等效力。
总则——自然人
胎儿以将来非死产为限,权利得到保护。
失踪7年(原10年)得宣告死亡,80岁以上经3年、特别灾难经1年也可声请。
20岁成年。7岁至20岁未满有限制行为能力。未满7岁无行为能力。心神丧失、精神耗弱得因本人、配偶、最近亲属2人或检察官声请宣告禁治产。
住所:以永久居住意思居住于一地,一人只能一处。
总则——法人
社团法人:
以总会为最高权利机关。
设董事,事务执行以过半数之同意。
分为营利事业社团法人、公益事业社团法人。
财团法人:
“特定与继续之目的所使用财产之集合而成立之法人”。
捐助成立,应有捐助章程、进行登记、设置董事及监察人。
分为公共财团法人、私益财团法人两类。
总则——消灭时效
请求权——15年。
利息、红利、租金、赡养费、退职金、1年以下定期给付债权——5年。
住宿饮食费用、运费、动产租赁、医生会计师律师公证人费用、商品价金等——2年。
时效中断:请求、承认、起诉(包括督促、调解、仲裁、破产、执行)。但请求后6个月内未起诉者视为未中断。
不得预先抛弃时效利益。
债编—通则
分为通则、各种之债2章,604条。
1999年4月进行重大修正,增66条,删9条,改123条。
债编—通则—债之发生(一)
债之发生:契约、代理权之授予、无因管理、不当得利、侵权行为,5种。
契约:
(1)修改悬赏广告“以广告声明对完成一定行为之人给予报酬”。数人完成以最先者,亦可“取得一定权利”,可设“优等悬赏广告”。
(2)“契约以负担不动产物权之转移设定或变更之义务为标的者,应由公证人做成公证证书”。
债编—通则—债之发生(二)
侵权行为:
新增“商品制造人责任”(191条之一)“商品之生产、制造或加工、设计与其说明书或广告内容不符者,视为有欠缺”。
新增“动力车辆驾驶人责任”(191条之二)“非依轨道行驶之动力车辆”造成损害应赔偿,但已尽相当注意者可免责。
191条之三:工作性质及其工具、方法有损害他人危险,应负赔偿责任。

修改195条,侵害非财产利益:身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操及“其他人格法益而情节严重者”,均应赔偿。
该请求权不得转让、继承(已达成契约及起诉者不限)。
但“不法侵害他人基于父母、子女或配偶关系之身份法益而情节重大者”可准用之。立法解释明确:如未成年子女遭掳掠、配偶遭强奸之类,为情节重大。
债编—通则—债之标的
法定利率:年5%,未约定利率等情况下按照法定利率计算。
约定利率在年12%以上者,1年后可提前1个月预告随时清偿。约定利率超过年20%以上部分无请求权。禁止复利。
损害赔偿标的:“填补债权人所受损失及所失利益为限”。所失利益:“依通常情况或依已定之计划、设备或其他特别情事可得预期之利益。”
债编—通则—债之效力与保全
227条之一:因债务不履行致使“债权人之人格权受侵害者”,可请求赔偿(请求权时效2年)。
227条之二:“非当时所得预料、而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增减其给付或变更其他原有之效果。”
债之保全,原有代位、撤消权,又增245条之一缔约过失责任:恶意隐匿、不实说明、泄露他方秘密、违反诚实信用,应承担赔偿责任。请求权时效2年。
债编—各种之债1买卖
瑕疵担保起:365条修改,解除及减少价金请求权为通知后6月、交付后5年消灭(原仅6月)。不得以特约解除责任。
分期买卖:385条修改为出卖人对于已支付1/5以上者不得以支付迟延请求全部支付。
拍卖:397条修改为拍卖买受人未按时支付价金,对于出卖人再为拍卖之价金与原拍卖价金之差额及拍卖费用有赔偿责任。
债编—各种之债2互易
仅2条,准用买卖契约规定。
互易不足应交付金钱也准用买卖。
债编—各种之债3交互计算
400条:稱交互計算者,謂當事人約定,以其相互間之交易所生之債權債務為定期計算,互相抵銷,而僅支付其差額之契約。
402条:計算期,如無特別訂定,每六個月計算一次。
記入交互計算之項目,自計算後,經過一年,不得請求除去或改正。
债编—各种之债4赠与
每条均改。
明确为契约,于受赠人“允受”而成立,但在赠与物及权利未转移至受赠人前,赠与人得任意撤消之(但已经公证或负担有道德上之义务者不得撤消)。
因赠与人导致给付不能、给付迟延,受赠人可请求给付或赔偿“价额”,但不得请求延迟利息或其他损害赔偿。
债编—各种之债5租赁
422条之一:租地造屋,承租人于契约成立得请求出租人为地上权之登记(原为土地法之规定)。
原有买卖不破租赁规定,425条增但书:未经公证、期限超过5年或不定期者不适用(以防虚伪租赁以对抗强制执行)。
425条之一:土地房屋同属一人而转让其一者,推定受让人具有租赁关系。426条之一租地造屋人转让房屋,推定受让人具有基地租赁契约关系;之二双方均有先买权。
一般租赁期限不得超过20年,但租地造屋不受此限。

耕地租赁:根据《土地法》新增禁止预收租金。出租人只能在承租人死亡、未耕种超过1年、承租人转租耕地、积欠租金已超过2年租金总额、依法变更土地用途、或收回自耕的情况下可以终止契约。
明确承租人具有先典和先买权。
债编—各种之债6借贷
定性为要物契约,交付时成立。
消费借贷增加:472条第二项“当事人一方对他方负金钱或其他代替物之给付义务而约定以之作为消费借贷之标的者,亦成立消费借贷”。立法解释:积欠工资、价金、工程款等作为消费借贷的情况已很普遍。
债编—各种之债7雇佣
新增483条之一“受雇人服劳役,其生命、身体、健康有受危险之虞者,雇用人应按其情形为必要之预防”。
新增487条之一“受雇人服劳务非因可归责于自己之事由致受损害者,得向雇用人请求赔偿”。
债编—各种之债8承揽
定义新增第二项“约定由承揽人供给材料者,其材料之价额,推定为报酬之一部”。
原494条规定建筑物有瑕疵,定作人不得解约,改为“其瑕疵重大致不能达使用之目的者,定作人得解除契约”。
新增501条之一,承揽人不得以契约免除或限制瑕疵担保义务。
债编—各种之债8之一旅游
514条下共12条。
定义“旅游服务系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关之服务”。
明确旅客有协力义务,违反者旅游业者得终止契约并请求赔偿。中途终止旅客得请求旅游业者垫付旅费回到出发地,附加利息归还。
旅客在旅游开始前有权变更由第三人参加,费用多添少不退。

旅客终止权:(1)非因不得已而变更旅游项目(变更费用多还少不补);(2)不具备约定之价值或品质;应垫付费用送回出发地,加利偿还。
旅游时间浪费:旅客可按日求偿,但不得超过每日的平均费用额。
旅客途中身体财产事故,业者有必要协助及处理义务。
安排特场所购物有瑕疵,1月内可请求协助处理。
请求时效1年。
债编—各种之债9出版
全部修改更新。
定义第二项“投稿于新闻纸或杂志经刊登者,推定成立出版契约”。
著作人权利可在契约必要范围内转移于出版人。
出版物未卖完前,著作人不得将著作全部或一部“为不利于出版人之处分”。
未约定情况下,出版人仅得出一版。
报酬给付时间为印刷完毕时。
著作物提交后因不可抗力而灭失,出版人仍应给付报酬,并相当之赔偿。
债编—各种之债10委任
528条:“謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約。 ”。
534条:受托人应有明确授权行为:不動產之出賣或設定負擔,不動產之租賃其期限逾二年者,贈與,和解,起訴,提付仲裁。

债编—各种之债11经理人及代办商
553条经理人定义“由商号授权为其管理及签名之人”,除不动产业外,不得买卖不动产或设定负担。
558条代办商定义“非经理人而受商号之委托于一定处所或一定区域内以该商号名义办理其事务之全部或一部”。
商号求偿权时效为知道后的2月、或发生后的1年。
债编—各种之债12居间
增加居间人调查义务,567条第二项“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查义务”。
573条:“因婚姻居间而约定报酬者,就其报酬无请求权。”(原为约定无效)但如已给付,给付人不得请求返还。
债编—各种之债13行纪
与现有大陆法律差别不大。
债编—各种之债14寄托
仅修改595条:受寄人所支出的必要费用。寄托人应偿还并支付自支出之日起之利息。
债编—各种之债15仓库
618条修改“非由寄托人或仓单持有人于仓单背书、并经仓库管理人签名,不生所有权转移之效力”。
仓单遗失、被盗、灭失,新增618条之一,公示催告开始后得以相当担保请求补发新仓单。629条规定可适用于提单。
债编—各种之债16运送
大多保持原样。
旅客运送增加关于行李处理,656条,旅客到达1个月后得以约定期限催告,逾期不取,运送人得拍卖之。主人不明的行李得不经催告拍卖之。有腐败性质之物,可在24小时后拍卖之。
债编—各种之债17承揽运送
未加改动。
666条:對於承攬運送人因運送物之喪失、毀損或遲到所生之損害賠償請求權,自運送物交付或應交付之時起,一年間不行使而消滅。
债编—各种之债18合伙
合伙的出资改为列举式:金钱、财产权、劳务、信用或“其他利益”(原仅“他物”)。
670条新增事务取决于“过半数决定”,但涉及到合伙本身契约或事业性质应2/3多数。
673条改为无论出资额度,推定每人仅一个投票权。
674条改为事务执行人应由全体一致任免。
债编—各种之债19隐名合伙
未加改动。
定义:“当事人约定一方对他方所经营之事业出资,而分受其营业所生之利益,及分担其所生之损失。”有监督业务权利。
有限责任:“仅于其出资之限度内负分担损失之责任。”
无连带责任:对出名营业人有关第三人行为不生权利义务关系。但如参加业务,属表见出名营业人,需承担责任。
债编—各种之债19之一合会
709条之后。定义“由会首邀集二人以上为会员,互约交付会款及标取合会金之契约”。
会员资格限制:有行为能力自然人,会首不得兼任会员。会单全体签字。
会金首期归会首,以后以出标方式标取,无人出标,可抽签。
会首有保管义务。
债编—各种之债20指示证券
710条:“謂指示他人將金錢、有價證券或其他代替物給付第三人之證券。”
为商法票据的概括规定。
债编—各种之债21无记名证券
719条:“稱無記名證券者,謂持有人對於發行人得請求其依所記載之內容為給付之證券。”
债编—各种之债22终身定期金
729条:“稱終身定期金契約者,謂當事人約定,一方於自己或他方或第三人生存期內,定期以金錢給付他方或第三人之契約。 ”推定为“其為於債權人生存期內,按期給付。”。权利不得转移。
以年度为价额,每季支付为原则。
因死亡而終止定期金契約者,如其死亡之事由,應歸責於定期金債務人時,法院因債權人或其繼承人之聲請,得宣告其債權在相當期限內仍為存續。
债编—各种之债23和解
736条:“謂當事人約定,互相讓步,以終止爭執或防止爭執發生之契約。 ”
和解后得以撤消的原因:
(1)依據之文件在事後發見為偽造或變造,
(2)事件經法院確定判決,
(3)對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者。
债编—各种之债24保证
742条之一明确保证人得以主债务人之债权主张抵消。原无规定,学者与实务界争论较多。
749条修改,保证人有代位权,为清偿后于其清偿之限度内承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人利益。
债编—各种之债24之一人事保证
共9条。756条后。定义“当事人约定一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时,由其代负赔偿责任之契约”。(限定于雇用人不能以其他方法受偿情况下)
赔偿数量限制于受雇人当年工资总额之内。保证期限3年,可更新。未约定视为3年。未约定期限可随时终止,但应提前3个月通知雇用人。
雇用人在终止雇用、更换职务等有可能加重保证责任时负有通知义务。
雇用人请求时效为2年。
物权编——通则
分为通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有,10章,210条。
至今未修改,目前新的草案已提交立法院,尚未经过三读程序。
物权编——通则
基本原则:
物权法定主义,757条“除本法或其他法律有规定外,不得创设”。
物权登记主义,758条“非经登记,不生效力”;759条“非经登记,不得处分其物权”。
物权契约要式主义,760条“不动产物权之移转或设定,应以书面为之”。
物权编—所有权—取得时效
定义:“所有人于法令限制范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉。”
动产取得时效:768条“以所有之意思”,“和平、公然占有他人之动产”,5年。
不动产取得时效:769条“以所有之意思”,“和平、继续占有他人未登记之不动产”,20年。770条如占有为善意、并无过失,10年即可登记为所有人。
物权编—所有权—不动产
773条,不动产所有权“及于土地之上下”,但规定水电煤气等管线支付偿金可以损害最小方式从上空穿过。
相邻关系采德国式,未明确规定距离,仅做原则规定。
796条,越界建筑物未及时异议,以后只可请求支付价金收买所占土地。
物权编—所有权—动产
无主物:802条“以所有意思占有”可获得所有权。
遗失物(漂流、沉没物):803—807条,拾得人有通知及报告警署公告义务,可请求认领的遗失人给付相当于遗失物价值3/10为报酬;经6个月无人认领即获得所有权。
埋藏物:808条,无主土地内归发现人,在他人土地上,与土地所有人均分。
物权编—所有权—共有及区分
按份共有:823条规定以契约约定不分割共有物的期限不得超过5年。
区分所有权:799条“数人区分一建筑物而各有其一部者,该建筑物及其附属物之共同部分,推定为各所有人之共有,其修缮费及其他负担,由各所有人按其所有部分之价值分担之。”1995年公寓大厦管理条例正式采用“区分所有权”概念。
物权编—地上权
定义:832条“以在他人土地上有建筑物或其他工作物、或竹木为目的而使用其土地之权”。
未确定期限者可随时抛弃(834),无特约禁止可转让(838),具有“永续性”,并不因建筑物工作物竹木灭失而消灭(841)。
交纳地租义务:积欠地租达2年总额,土地所有人得撤消之(836),并不得以不可抗力为由请求减免地租。
地上权消灭后有恢复原状义务,所有人可收购竹木及建筑物(840)。
物权编—永佃权
定义:“支付佃租,永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。(842)”凡定有期限的一律视为租赁。
永佃权可以让与(843),但不得出租,否则所有权人得撤佃(845)。1939上字996判例明确只可抵押、买卖,不得出典。
佃租:可因不可抗力请求减免(844),但积欠达2年总额,可撤佃。据1944上字470判例,佃租也应按照土地法规定不得超过375‰。
物权编—地役权
仅规定约定地役权,“以他人土地供自己土地便宜之用”(851)。法定地役权被归纳至不动产相邻关系。
取得3要件:“地役权以继续并表见为限,因时效而取得”(852)。1943上字1527不得建筑横墙遮蔽光线空气“继续而不表见”,汲水每次进行“表见而不继续”。
物权编—抵押权
定义:“对于债务人或第三人不转移占有而供担保之不动产,得就其卖得价金受清偿之权。”(866)
禁止约定直接以抵押物所有权转移来担保(873)。强调的是以抵押物之交换价值担保。
担保范围:原债权及利息、迟延利息、费用(861),效力及于抵押物及从物、从 权利、孳息。以登记先后为顺序(865))。
物权编—质权—动产质权
定义:“因担保债权,占有债务人或第三人移交之动产,得就其卖得价金,受清偿之权”(884)。禁止出质人占有质物,禁止约定以质物直接抵充债务(893)。
质权人有善良管理人之注意义务保管质物(888),债务清偿后有归还质物义务。有转质权。
孳息可约定,质权人收取依次抵充费用、利息、债务原本(890)。
物权编—质权—权利质权
定义:以“可让与之债权及其他权利”为质权之标的(900)。
应以书面记载,移交债权证书及无记名证券,有价证券应背书形式转移。
质押债权先于担保债权,质权人得以请求债务人提存为清偿的给付物,(905)相反情况下则直接向债务人请求给付(906)。
物权编—典权
定限物权:“支付典价,占有他人之不动产而为使用及收益之权”。(911)
约定典期不得超过30年(912),期满后回赎期为2年。出典人只可一次性找贴转移所有权。
典权人有出租、转典等处分权。
典物因不可抗力灭失,灭失部分权利消灭。回赎可扣除灭失时价值的1/2。典权人如要重建或修复,只能就灭失价值内进行。如为典权人过失,在典价限度内赔偿;故意者要另付赔偿责任。
物权编—留置权
3要件:928条“债权已至清偿期”(如债务人已无清偿能力亦可),“债权之发生与该动产有牵连之关系者”(包括商业往来中的占有),“该动产非因侵权行为而占有者”。
留置6月后可以通知该物取偿,如不通知2年后可拍卖之或直接取偿。

物权编—占有
定义:以直接占有人(对有物之事实上管领力)为法律之占有。(事实关系)
善意经市场而占有遗失物及盗赃,原主应支付代价后取回;如为金钱及无记名证券不得请求返还。如为善意直接取得占有,原主2年内可请求返还,但应支付必要保管等费用。
物权编修改的草案
8年、300多次会议,原210条,增75条,删15条,修正127条,另有增修项目的。
删除永佃权。
增加担保物权:应有部分的抵押、最高限额的抵押、营业质权等等。
亲属编—通则
分为通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议,共7章,171条。
1985年起进行修正,已有4次重大修正,最近一次为2002年6月,修改超过1/2。
亲属:血亲(直系与旁系)、姻亲、配偶。
親等之計算,直系血親,從己身上下數,以一世為一親等;旁系血親,從已身數至同源之直系血親,再由同源之直系血親,數至與之計算親等之血親,以其總世數為親等之數。
亲属编—婚姻—婚约婚龄
婚约:男17、女15可订立(法定代理人同意为要件),不得请求强制履行(975)
解除婚约(再订、失踪、恶疾、性病、残疾、通奸、受刑之宣告、重大事由)无过失一方得请求赔偿“所受之损失”,应返还赠与物(时效2年)(979之一)。
结婚:男18、女16(经法定代理人之同意)可结婚。“結婚,應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者,推定其已結婚。”(982)
亲属编—婚姻—禁婚范围
禁止婚姻范围:983条:直系血親、姻親;6亲等内旁系血親(因收養而成立之4親等及6親等旁系血親,輩分相同者不禁);旁系姻親在五親等以內,輩分不相同者;直系姻親結婚之限制,於姻親關係消滅後,亦適用之;直系血親及直系姻親結婚之限制,於因收養而成立之直系親屬間,在收養關係終止後,亦適用之。
监护关系在被监护人父母同意下得结婚。
985条:有配偶者,不得重婚;一人不得同時與二人以上結婚 。
亲属编—婚姻—无效与撤消
无效婚姻:不具备形式、禁婚、重婚。
可撤消婚姻:未达年龄及未得法定代理人同意(知道后6月、发生1年及已怀孕不得撤消)、监护关系(1年)、不能人道(得知不可医治后3年)、结婚时无意识及精神错乱状态(恢复后6月)、欺诈胁迫(自由后6月)。无过错方可请求损害赔偿。
1984年优生保健法18条;必要时可施行婚前检查。
亲属编—婚姻—效力
各保留本姓,可书面约定冠以配偶姓。并户口登记;约定后亦可撤消,一次为限。
互负同居义务(1001)。有正当理由可分居。
住所协议,协议不成,可声请法院决定。以共同户籍地推定为住所。
日常家务互为代理,如有正当理由限制不得对抗善意第三人。
分担家庭费用,由此产生债务互有连带责任。
亲属编—婚姻—夫妻财产
法定财产制:夫妻各自保有其婚前和婚后财产的所有权。各自对其债务负清偿之责。夫妻就其婚後財產,互負報告之義務 。
法定財產制關係消滅時,現存婚後財產,扣除婚姻關係存續中所負債務後,應平均分配(因繼承或其他無償取得之財產,慰撫金)。时效自得知2年、发生后5年。
约定财产制:
(1)共同制(個人使用之物,職業必需物,贈物經贈與人以書面聲明為其特有財產者)由夫妻共同管理 ,分割时采用均分制。
(2)分别制
亲属编—婚姻—离婚
两愿(未成年人应得法定代理人同意)书面有2人以上证人签名,户政登记。
请求判决离婚理由:重婚、通奸(知悉6月发生2年)、尊亲虐待、恶意遗弃、意图杀害、恶疾(知悉1年发生5年)、精神病、生死不明、被处3年以上或不名誉罪。
可请求有过失方赔偿损失,另外一方生活发生困难“他方纵无过失”也应给予赡养费。
亲属编—父母子女关系
子女从父姓,母无兄弟可约定从母姓(1059)。受胎时间(出生日回溯181—302日)于婚姻存续期间推定为婚生,否认时效1年。
收养:收养者应年长20岁以上,应有书面文件。不得收养直系血亲,姻亲(5亲等)及旁系(8亲等)辈分不相当者。
1084条:子女应孝敬父母,父母有保护教养义务。“父母得于必要范围内惩戒其子女”。未成年子女因继承、赠与、无偿取得之财产为特有产,父母共同管理,非为子女利益不得处分。
亲属编—监护与扶养
禁治产监护:1111条顺序:配偶—父母—与禁治产人同居之祖父母—家长—后死之父或母以遗嘱指定之人。不能决定由法院征求亲属会议意见。
扶养:1115条义务顺序:直系血亲卑亲—直系血亲尊亲—家长—兄弟姐妹—家属—家长—子妇女婿—夫妻之父母;1116条接受扶养权利顺序:直系血亲尊亲—直系血亲卑亲—家属—兄弟姐妹—家长—夫妻之父母—子妇女婿。
夫妇之间互负义务。父母对未成年子女扶养义务不因撤消结婚、离婚而受影响。除尊亲外受扶养要件为不能维持生活而无谋生能力。
亲属编—家
家:1122条:“以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。”但1127条已成年或已结婚家庭成员“得请求由家分离”,1128条又规定家长有权令成年及已婚家属分离。
家长:亲属团体推举,否则以最尊辈、最长者担任。
亲属编—亲属会议
当事人召集,5人组成(3人无利害关系),过半数议决。未成年、禁治产、被继承人不得与会。
与会顺序:直系血亲尊亲属—3亲等内旁系血亲尊亲属—4亲等内同辈血亲。同顺序先后次序:亲等近者—同居者—年长者。
继承编—法定继承
有遗产继承人、遗产之继承、遗嘱,共3章,88条。1985年修正,改14条,删3条,增补2条。
继承顺序:直系血亲卑亲属——父母——兄弟姐妹——祖父母。配偶为特殊顺序。
继承份额:各顺序均分。配偶应继份额:与第一顺序同为继承参加均分——与第二、第三顺序同为继承为遗产1/2——与第四顺序同为继承为遗产的2/3。
继承编—遗产
较有特色的是1173条:“繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業,已從被繼承人受有財產之贈與者,應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中,為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者,不在此限。/前項贈與價額,應於遺產分割時,由該繼承人之應繼分中扣除。/贈與價額,依贈與時之價值計算。 
继承编—遗嘱继承
遗嘱形式:自书、公证、密封(向公证人提出,公证人于封口骑缝签名)、代笔(3人以上见证,遗嘱人签名或按指印)口授(仅限于危急情况下,2人以上见证,或于录音带封口骑缝签名,可以其他方式遗嘱后3个月失效)5种。
特留份:1223条,直系血亲卑亲为应继份1/2;父母配偶1/2;兄弟姐妹、祖父母1/3。
动产担保法
1963年制定,6章43条。确定可担保的动产包括机器设备、工具、原料、半成品、产品、农副产品、牲畜、车船等。1972年发布专门的交易标的物品类表,分10大类。
动产抵押:“謂抵押權人對債務人或第三人不移轉占有而就供擔保債權之動產設定動產抵押權,於債務人不履行契約時,抵押權人得占有抵押物,並得出賣,就其賣得價金優先於其他債權而受清償之交易。”契约应明确保险受益人为抵押权人 、及管辖法院等。

附条件买卖:“謂買受人先占有動產之標的物,約定至支付一部或全部價金,或完成特定條件時,始取得標的物所有權之交易。 ”契约应明确保险受益人为出卖人。
信托占有:“謂信託人供給受託人資金或信用,並以原供信託之動產標的物所有權為債權之擔保,而受託人依信託收據占有處分標的物之交易。 ”
罚则:债务人故意不法处分标的物损害债权人利益,3年以下并科罚金;减值可判2年以下;故意使标的物发生留置,1年以下。
商法—公司法—总则
1966年公布,历经9次大修正。9章449条。
公司:“以營利為目的,依照本法組織、登記成立之社團法人。  ”不登记营业可判1年。删除了按登记营业义务。
登记成立。发起人不实登记最高可处5年徒刑。
“除依其他法律或公司章程規定得為保證者外,不得為任何保證人。”
经理人消极资格:因组织犯罪服刑未满5年,因背信等判刑1年未满2年,因亏空公款判刑未满2年,破产未复权,“使用票據經拒絕往來尚未期滿者 ”
商法—公司法—无限公司
“指二人以上股東所組織,對公司債務負連帶無限清償責任之公司。 ”
执行业务股东非经特约不得要求报酬。
竞业: (1)股東非經全體同意,不得為他公司之無限責任股東或合夥事業之合夥人。(2) 執行業務股東,不得為自己或他人為與公司同類營業之行為。(3) 執行業務之股東違反前項規定時,其他股東得以過半數之決議,將其為自己或他人所為行為之所得,作為公司之所得 。但自所得產生後逾一年者,不在此限。
商法—公司法—有限公司
“由一人以上股東所組織,就其出資額為限,對公司負其責任之公司。”(原为5—21人)。
  各股東對於公司之責任,以其出資額為限。 应发给股单。
股東非得其他全體股東過半數之同意,不得以其出資之全部或一部,轉讓於他人。(大多为家族公司之故)
商法—公司法—两合公司
定义:指一人以上無限責任股東,與一人以上有限責任股東所組織,其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任;有限責任股東就其出資額為限,對公司負其責任之公司。
有限責任股東,不得執行公司業務及對外代表公司。
商法—公司法—股份有限公司
指七人以上股東所組織,全部資本為股份;股東就其所認股份,對公司負其責任之公司。
應有二人以上為發起人。
股東名簿記載之變更,於股東常會開會前三十日內,股東臨時會開會前十五日內,或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內,不得為之。
出席股东会股东不足1/2、已过1/3,可以半数议决“假决议”,1个月后再召集,过1/3可追认假决议。
公開發行股票之公司依前項選任之監察人須有二人以上。
商法—公司法—公司重整
董事会、10%股东及相当于发行股份总数10%的债权人得声请法院进行公司重整。
法院有权先行处分(3个月)财产保全、业务限制、限制履约、中止程序、保全负责人财产等。设置重整人——申报债权——重整会议——债权人2/3通过重整计划——重新登记(未申报、未清偿债权消灭)。
商法—公司法—关系企业
1990年新设(第六章之一)。定义:“指獨立存在而相互間具有下列關係之企業:
 一、有控制與從屬關係之公司(1/2股份,1/2董事、股东相同)。二、相互投資之公司(1/3)。 ”
控制公司“直接或间接”使从属公司“为不合营业常规”或“不利益经营”,应负赔偿责任。时效自知道起2年,发生起5年。
商法—票据法
1960年公布,1973年大修正,以后略有小修正。5章146条。
基本差不多。有的规定更为细致如“票據上記載金額之文字與號碼不符時,以文字為準。”“票據上之記載,除金額外,得由原記載人於交付前改寫之。但應於改寫處簽名。”汇票规定可约定利息,未约定年利6厘等。
商法—海商法
1999年公布,至今仅修改过1条。共分通则、船舶、运送、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海上保险、附则8章,153条。

商法—保险法
1963年公布,已大修改了多次。共有总则、保险契约、财产保险、人身保险、保险业、附则6章,178条。
财产保险:火灾、海上、陆空、责任、保证(1982年新增,“因其受雇人之不诚实行为、或其债务人不履行债务所致损失”)、其他5种。
人身保险:人寿、健康、伤害、年金4种。
当铺业法
2001年6月6日公布实施,总则、登记管理、营业管理、罚则、附则5章38条。
定名为当铺,必须登记,第1年+3万人口/户,第2年2万/户。有前科者不得开设。
利率不得过48%,当票双联,必须记载身份证号码、捺左手拇指印。不得预扣利息。满当期不得少于3个月。期满5日后为流当物,得拍卖或陈列出卖。
不得收当違禁物、有價證券及存款憑證、機關印信、軍警制服及其他附屬物品、护照及身分證等物品。每2周开列质当物品清单报警局备案。
信托法
1996年1月公布实施,总则、信托财产、受益人、受托人、信托监察人、信托之监督、信托关系之消灭、公益信托、附则8章86条。
信託:謂委託人將財產權移轉或為其他處分,使受託人依信託本旨,為受益人之利益或為特定之目的,管理或處分信託財產之關係。
信托以契约或遗嘱设立,必须经过登记。
受託人違反信託本旨處分信託財產時,受益人得聲請法院撤銷其處分。

受託人應依信託本旨,以善良管理人之注意,處理信託事務。
信託關係,因信託行為所定事由發生,或因信託目的已完成或不能完成而消滅。
公益信託:謂以慈善、文化、學術、技藝、宗教、祭祀或其他以公共利益為目的之信託。 经主管机关许可。必须设立监察人。
公寓大楼管理条例
1995年6月公布实施,有总则、住户之权利义务、管理组织、罚则、附则5章52条。
區分所有:指數人區分一建築物而各有其專有部分,並就其共用部分按其應有部分有所有權。住戶:指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意,而為專有部分之使用者。
区分所有权人会议—管理委员会(管理负责人)—管理服务人。


所有权限制:專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。對專有部分之利用,不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。
住户义务(1)維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時,不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。 (2)不得拒绝他住户为维修而进入专有部分。(3)不得拒绝管理委员会的修缮进入。(4)其他法令及规约所规定义务。+依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分,不得擅自變更。

共用部位:共用部分不得獨立使用供做專有部分,并不得约定将地面、楼梯、结构、屋顶等作为专用部位。公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室,非依法令規定並經區分所有權人會議之決議,不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。
修缮责任:管理修缮费用或约定或“按其共有之應有部分比例”共同分摊,共同壁及樓地板或其內之管線,其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。

区分所有权人会议,每年至少一次,1/5人及权利1/5可提议临时会议。平时会议出席1/2可决议,每人一票(超过1/5部分不计)。但有关规约修订、重大修缮、重建、强制迁离等2/3出席,3/4决议。
积欠分摊费用,经管理委员会决议后又积欠达所有权价值1%,以及其他违法事项,区分所有权人会议得请求法院强制出让。
民事诉讼法—总则
1968年公布,1999、2000、2003接连3次大修正。总则、第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序(之一第三人撤消诉讼程序)、督促程序、保全程序、公示催告程序、人事诉讼程序9编,648条。
“生徒、受僱人或其他寄寓人”。
回避专节:法官配偶(前、未)、为当事人八親等內之血親或五親等內之姻親,或曾有此親屬關係者 ,等等。另当事人可因“足認其執行職務有偏頗之虞者。”
民事诉讼法—总则
增补的有关计算诉讼费诉讼标的价额的计算(77下12条)。
地上權、永佃權涉訟,年租金15倍;水利,年可望增加收益之額;定期租賃,存續期間之租金總額;未定期間,動產以2月租金總額,不動產以2期租金總額等等。 
诉讼费累减制,10万下1000累减至10亿以上6‰。非财产3000元。上诉加15%。
民事诉讼法—总则
法院依自由心證判斷事實之真偽,不得違背論理及經驗法則。
判决书:事實項下,應記載言詞辯論時當事人之聲明,並表明其聲明為正當之攻擊或防禦方法要領。 理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。
民事诉讼法—第一审程序
基本流程:起诉——受理——准备程序(合议庭)——言词辩论——判决(和解)。
民事诉讼法—举证
283条:“習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者,當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。 ”
证人出庭可在10日内声请日费及旅费。
民事诉讼法—证人豁免
307条(拒絕證言事由):   
一、證人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者。
二、證人所為證言,於證人或與證人有前款關係之人,足生財產上之直接損害受者。
三、證人所為證言,足致證人或與證人有第一款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。
四、證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者。
五、 證人非洩漏其技術上或職業上之秘密不能為證言者。
民事诉讼法—假执行
389條 (宣告假執行之判決)  
    下列各款之判決,法院應依職權宣告假執行:
    一、本於被告認諾所為之判決。
    二、命履行扶養義務之判決。但以起訴前最近六個月分及訴訟中履行期已到者為限。
    三、就第四百二十七條第一項至第四項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決。
    四、(刪除)
    五、所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決。
民事诉讼法—强制调解
403條  (强制調解之事件)  ︰
一、不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者。
二、因定不動產之界線或設置界標發生爭執者。
三、不動產共有人間因共有物之管理、處分或分割發生爭執者。
四、建築物區分所有人或利用人相互間因建築物或其共同部分之管理發生爭執者。
五、因增加或減免不動產之租金或地租發生爭執者。
六、因定地上權之期間、範圍、地租發生爭執者。
七、因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執者。
八、雇用人與受雇人間因僱傭契約發生爭執者。
九、合夥人間或隱名合夥人與出名營業人間因合夥發生爭執者。
一○、配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相互間因財產權發生爭執。
一一、其他因財產權發生爭執,其標的之金額或價額在新台幣十萬元以下者。
民事诉讼法—调解程序
简易庭法官指定调解委员1—3人,组成委员会,过半数议决。
当事人不出席调解会罚锾3000元。
“調解時應本和平懇切之態度,對當事人兩造為適當之勸導,就調解事件酌擬平允方案,力謀雙方之和諧 。”
调解不成立即可转为诉讼。
民事诉讼法——简易程序范围
427條  (簡易訴訟程序之範圍)
標的金額或價額在50万元以下者。以及:
一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。
二、雇用人與受雇人間,因僱傭契約涉訟,其僱傭期間在一年以下者。
三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間,因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。
四、因請求保護占有涉訟者。
五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。
六、本於票據有所請求而涉訟者。
七、本於合會有所請求而涉訟者。
八、因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。
九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。
一○、因第一款至第三款、第六款至第九款所定請求之保證關係涉訟者。
民事诉讼法—简易程序
可言辞起诉,5日后即可进入言辞辩论。
于开庭日自行到庭,以1期日结束辩论为原则。
独任审判,笔录可省略,判决书可仅写主文。
民事诉讼法—小额诉讼程序
范围:請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟,其標的金額或價額在新台幣10萬元以下者。50万元以下也可以合意适用。
 适用表格化诉状,得在夜间或休息日进行程序。
在两造合意以及或调查费用及时间显与请求不符情况下,可以不经调查为公平裁判。
民事诉讼法—上诉审
三级三审制。
上诉审可以判决驳回、发回原审(程序重大错误),两造合意可自为判决。
第三审标的应在60万元以上,并以二审判决违法(适用法律不当)为理由。
民事诉讼法—抗告程序
因不服裁定而提起,裁定下达10日内提起。
程序进行中的裁定原则上不得抗告。
抗告被驳回可进行再抗告一次。
抗告停止执行效力。
民事诉讼法—再审程序
再审理由13项:適用法規顯有錯誤;判決理由與主文顯有矛盾者;判決法院之組織不合法者;法官未按法迴避;當事人於訴訟未經合法代理者;當事人指為他造所在不明而與涉訟者;參與裁判之法官犯职务上罪;當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為,影響於判決者;為判決基礎之證物係偽造或變造者;為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者;為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分,後已變更者;當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者;當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。
提起再审时效:判决确定后30日或发生事由后的5年内。
民事诉讼法—督促程序
债权人“給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的 ”得声请支付令,且可使用网络。
债务人在20日内提出异议(无须理由),即视为起诉。
债务人未提出异议,支付令与判决书同效力。
民事诉讼法—保全程序
522:“債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求,欲保全強制執行者,得聲請假扣押。”可向管辖法院或执行物所在法院提起,法院以裁定下达,并可使债务人提供担保。
532:“債權人就金錢請求以外之請求,欲保全強制執行者,得聲請假處分。假處分,非因請求標的之現狀變更,有日後不能強制執行,或甚難執行之虞者 。”定暂时状态可为紧急处置,7日以下。
还可根据民法151,声请拘束债务人之自由。法院為裁定及開始執行前,自送交法院時起,不得逾二十四小時。
民事诉讼法—公示催告程序
539:申報權利之公示催告,以得依背書轉讓之證券或法律有規定者為限。公示催告,對於不申報權利人,生失權之效果。
声请人为最后持有人。
 法院以裁定发出。黏貼於法院之公告處,並登載於公報、新聞紙或其他相類之傳播工具。 公告期一般2月。3个月内得声请除权公告。
民事诉讼法—人事诉讼程序
婚姻:離婚及夫妻同居之訴,起訴前应經法院調解。法院認當事人有和諧之望者,得以裁定命於六個月以下之期間內,停止訴訟程序 (限于一次)。
亲子:終止收養關係之訴,於起訴前,應經法院調解。 
禁治产:声请人应先提交诊断书。不得公开开庭,先询问被声请人。必经过询问鉴定人才可裁定(撤消应以判决)。
宣告死亡:提起后公告6个月以上,可作裁定。撤銷死亡宣告,可由檢察官或有法律上利害關係之人提起。
非讼事件法
1972年公布,分为总则、民事非讼事件、商事非讼事件、费用之征收、附则5章112条。
民事非讼事件有登记、财产管理、法人监督、出版、拍卖、证书保存、收养、继承等。
商事非讼事件有公司、海商、票据等。

仲裁法(原名商务仲裁条例)
1998年改名公布全文。有仲裁协议、仲裁庭之组织、仲裁程序、仲裁判断之执行、撤消仲裁判断之诉、和解与调解、外国仲裁判断、附则8章56条。
仲裁不公开进行,可请求法院等机构协助证人到庭。半数决定。
 仲裁人之判斷,於當事人間,與法院之確定判決,有同一效力。須聲請法院為執行裁定後,方得為強制執行 (给付金钱有价证券及特定给付可直接强制执行)
强制执行法
1996年公布,有总则、关于金钱请求权之执行、关于物之交付请求权之执行、关于行为及不行为请求权之执行、假扣押假处分之执行、附则6章142条。
各法院设置强制执行处。由應執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院管轄。可拘提被执行人,故意不履行、逃匿可能、 隐匿财产、拒绝陈述、虚伪报告(得管收3月,可延长1次)。
被执行人无财产,发给债权人债权凭证,載明俟發見有財產時,再予強制執行。

刑法—总则
公布于1935年,几经大修改。2编357条。2005年4月修改。
基本为大陆法系面貌。
第十條 (名詞定義)
稱以上、以下、以內者,俱連本數或本刑計算。
稱公務員者,謂下列人員:
  一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。
  二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。
稱公文書者,謂公務員職務上製作之文書。

刑法—总则
稱重傷者,謂下列傷害:
  一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。
  二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。
  三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。
  四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
  五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。
  六、其他於身體或健康,有重大不治或難治之傷害。
刑法—总则
稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:
  一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。
  二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。
稱電磁紀錄者,謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成,而供電腦處理之紀錄。


刑法—总则
第十四條 (有認識之過失與無認識之過失)
  行為人雖非故意。但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。
  行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失論。

刑法—总则
第三十三條 (主刑之種類)
  主刑之種類如下:
  一、死刑。
  二、無期徒刑。
  三、有期徒刑:二月以上十五年以下。但遇有加減時,得減至二月未滿,或加至二十年。
  四、拘役:一日以上,六十日未滿。但遇有加重時,得加至一百二十日。
  五、罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之。
刑法—总则
第三十四條 (從刑之種類)
  從刑之種類如下:
  一、褫奪公權。
  二、沒收。
  三、追徵、追繳或抵償。
第三十六條 (褫奪公權之內容)
  褫奪公權者,褫奪下列資格:
  一、為公務員之資格。
  二、為公職候選人之資格。
刑法—总则
第三十七條 (褫奪公權之宣告)
  宣告死刑或無期徒刑者,宣告褫奪公權終身。
  宣告一年以上有期徒刑,依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者,宣告一年以上十年以下褫奪公權。
  褫奪公權,於裁判時併宣告之。
  褫奪公權之宣告,自裁判確定時發生效力。
  依第二項宣告褫奪公權者,其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者,其期間自裁判確定時起算之。
刑法—总则
第四十二條 (易服勞役)
  罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者,強制執行。其無力完納者,易服勞役。但依其經濟或信用狀況,不能於二個月內完納者,得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者,其餘未完納之罰金,強制執行或易服勞役。
  依前項規定應強制執行者,如已查明確無財產可供執行時,得逕予易服勞役。
  易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。
  依第五十一條第七款所定之金額,其易服勞役之折算標準不同者,從勞役期限較長者定之。
  罰金總額折算逾一年之日數者,以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限,亦同。
  科罰金之裁判,應依前二項之規定,載明折算一日之額數。
  易服勞役不滿一日之零數,不算。
  易服勞役期內納罰金者,以所納之數,依裁判所定之標準折算,扣除勞役之日期。
刑法—总则
第五十七條 (刑罰之酌量)
  科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀,尤應注意下列事項,為科刑輕重之標準:
  一、犯罪之動機、目的。
  二、犯罪時所受之刺激。
  三、犯罪之手段。
  四、犯罪行為人之生活狀況。
  五、犯罪行為人之品行。
  六、犯罪行為人之智識程度。
  七、犯罪行為人與被害人之關係。
  八、犯罪行為人違反義務之程度。(新)
  九、犯罪所生之危險或損害。
  十、犯罪後之態度。
刑法—总则
第七十四條 (緩刑要件)
  受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:
  一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
  二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
  緩刑宣告,得斟酌情形,命犯罪行為人為下列各款事項:
  一、向被害人道歉。
  二、立悔過書。
  三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
  四、向公庫支付一定之金額。
  五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
  六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
  七、保護被害人安全之必要命令。
  八、預防再犯所為之必要命令。
  前項情形,應附記於判決書內。
  第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。
  緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。 
刑法—总则
第八十條 (追訴權之時效期間)
  追訴權,因下列期間內未起訴而消滅:
  一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者,三十年。(20)
  二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者,二十年。(10)
  三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者,十年。(5)
  四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者,五年。(3)
  前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者,自行為終了之日起算。 
刑法—分则
1内乱罪:第100条。意圖破壞國體,竊據國土,或以非法之方法變更國憲,顛覆政府,而以強暴或脅迫著手實行者,處七年以上有期徒刑;首謀者,處無期徒刑。預備犯前項之罪者,處六月以上五年以下有期徒刑。 暴动为首可处死刑,预备1-7年。
2外患罪:通謀外國人或其派遣之人,意圖使該國或他國對於中華民國開戰端者。或抗国、助敌、不履军需约、刺探泄露国防秘密等,均可处死刑。
刑法—分则
3妨害国交罪:116故意伤害、污辱友邦元首或代表(对方政府请求乃论),加重其刑三分之一。公然侮辱外国、损害国旗国章1年以下(外国政府请求乃论)。
4渎职罪:120委弃守地10-死刑。121不违背职务之受贿,7年以下。违背职务受贿3-10-无期,行贿3年。134公務員假借職務上之權力、機會或方法,以故意犯本章以外各罪者,加重其刑至二分之一。
刑法—分则
5妨害公务罪:妨害执行3年,公然聚众1年,强暴胁迫7年,伤害人身可无期。
6妨害投票罪:强暴胁迫5年,受贿投票3年,行贿5年等。
7妨害秩序罪:149公然聚众意图为强暴胁迫经3次命令仍不解散,助势者6月,首谋3年。妨害合法集会2年。参与犯罪结社1年首谋7年。157私招军队5年。污辱国旗国徽中山遗像1年。
8脱逃罪:1年,强暴胁迫5年。聚众助势5-12,首谋无期。但配偶5亲等血亲3亲等姻亲帮助脱逃得减轻刑罚。
刑法—分则
9藏匿人犯湮灭证据罪:2年,但配偶5亲等血亲3亲等姻亲得减轻或免除其刑。
10伪证及诬告罪:7年。170诬告直系血亲尊亲属加重其刑至1/2。
11公共危险罪:放火7-无期,决水5-无期。新增不法使用爆裂物1-7,致死7-无期;不法制造贩卖运输持有核子材料5年;放逸核能放射线5年,致死10-无期。阻塞逃生通道3年,致重伤5、致死7年。毒物污染5年,厂商事业活动7年,重伤3-10、致死7-无期。流通食品下毒,7年,重伤3-10,致死7-无期。等
刑法—分则
12伪造货币罪:意图行使,5年以上。
13伪造有价证券罪:3-10年,客票1年,邮票印花6月-5年等。
14伪造度量衡罪:1年以下。
15伪造文书印文罪:私文书5年,公文书1-7年。伪造印章或署押“足以生损害于公众或他人者”3年,公印5年。
16妨害性自主罪(99年新增):废除强奸一词。221强制性交3-10,配偶间告诉乃论。222加重情节:2人以上、对14岁以下及心神丧失者、药剂手段、凌虐、驾驶交通工具机会、侵入住宅等、携带凶器,7-无期。224强制猥亵6月-5。

226结果加重:致死10-无期,重伤(被害人自杀而重伤)10年。228利用各类权势身份对自己“监督扶助照顾”者6月-5年,猥亵3年。
16-1妨害风化罪:230直系3亲等血亲性交5年。231“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为而引诱、容留或媒介以营利者”5年,常业1-7,公务员包庇加重1/2。强制违反本人意愿7年以上,常业10年。16岁以下5年。234公然为猥亵行为1年、营利2年。散布播送贩卖猥亵文字图画影象其他物品、公然陈列,2年。
刑法—分则
17妨害婚姻及家庭罪:重婚5年。239 有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。 略诱未成年人脱离家庭3年出国7年。
18褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪 :246侮辱宗教建筑仪式6月。损害盗窃侮辱尸体6月-5年,遗骨骨灰5年。发掘坟墓6月-10年,结合损害尸体3-10年。
19妨害农工商罪:伪造商标商号2年等。

刑法—分则
20鸦片罪。基本被条例取代。
21赌博罪:266公开场合千元罚金,常业2年,营利3年。公务员包庇加重1/2。未经批准发行彩票有奖储蓄1年。
22杀人罪:10-死刑。预备2年,杀直系尊亲加重1/2。273义愤杀人,7年以下。275帮助自杀1-7年(谋同死可免刑)。杀婴6月-5年。过失杀人2年。
23伤害罪:3年,重伤5-12,致死7-无期。279义愤伤害2年,致死5年。280伤害直系尊亲加重1/2。
刑法—分则
24堕胎罪:6月(1984年优生保育法规定人工流产医生由中央主管机构指定,妇女自愿且双方4亲等内有遗传、传染、精神疾病或分娩有危险,或者是胎儿畸形、强迫性交或被诱奸、与依法不得结婚者性交将会影响心理健康或家庭生活等)。
25遗弃罪:293遗弃无自救能力之人,6月,重伤3年致死5年。违背扶养义务6月-5年,重伤3-10,致死7-无期。直系血亲尊亲加重1/2。
刑法—分则
26妨害自由罪:296使人人奴隶或类似于奴隶之不自由地位1-7年。新增买卖质押人口5年,意图为性交猥亵7年以上,强暴胁迫加重1/2,常业10-无期。297以诈术使人出国3-10年,常业5年以上。298年略诱妇女结婚5年,意图营利1-7年,出国5年以上。302剥夺行动自由5年,重伤3-10,致死7-无期,直系血亲尊亲加重1/2。306无故侵入他人土地建筑1年,违法搜查2年。
刑法—分则
27妨害名誉及信用罪:公然侮辱他人(包括死者)拘役;诽谤1年以下。“對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。 ”免责条件:因自衛、自辯或保護合法之利益者。公務員因職務而報告者。對於可受公評之事,而為適當之評論者。對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事,而為適當之載述者。 妨害信用2年。
刑法—分则
28妨害秘密罪:315私拆信件以及窥视窃听窃录他人“非公开之活动、言论或谈话”3年,利用电脑加重1/2。意图营利提供场地工具设备5年,散布者同罚。316医师律师药剂师助产士宗教师公证人会计业务佐理无故泄露他人机密1年。电脑2年。
29窃盗罪:动产(电热能及电磁记录)5年以下,夜间、毁墙门安全设备、携凶器3人以上、乘灾或在车站码头为加重情节,6月-5年,常业1-7。直系、配偶及同居共财亲属之间得免除其刑,5亲等血亲3亲等姻亲告诉乃论。
刑法—分则
30抢夺强盗及海盗罪(02年废除原惩治盗匪条例):抢夺6月-5年,重伤3-10,致死7-无期。强盗:5年,重伤7-无期,致死10-死刑。加重情节:杀人无期-死,放火、强制性交、掳人勒赎、重伤10-死。海盗7-死,重伤致死无期-死,放火、强制性交、掳人勒赎、故意杀人者,死刑。
31侵占罪:5年以下,公务1-7。侵占他人遗失物,500元以下罚金。
刑法—分则
32诈欺背信及重利罪:5年以下。收费设备取财1年,自动付款设备3年,电脑变更7年。重利1年以下,营利5年。
33恐吓及掳人勒赎罪:单纯恐吓6月-5年,掳人勒赎7-死,致死12-死,重伤10-死。杀人无期-死,强制性交、重伤12-死。
34赃物罪:授受3年,窝藏5年。直系血親、配偶或同財共居親屬之間得免除其刑。
35毁弃损害罪:文书及电磁记录3年,建筑物舰船6月-5年,致死7-死,他物2年。
少年事件处理法
沿革:1954年已开始起草《少年法》,以保护为原则。因考虑社会秩序,争论很大。
1962年立法院通过《少年事件处理法》,因对保护原则的争议,至1971年方才实施,“教刑并重”。
1976年修正一次。
1997年大幅度修正,重新明确“以教代刑”。

原新竹少年庭法官谢启大任立法委员后力主。
后曾为新党党魁

有总则、少年法庭之组织、少年保护事件、少年刑事案件、附则5章,87条。
适用对象12-18岁(7-12岁触犯刑罚法律可适用)。少年法院设刑庭、保护庭、调查保护处、公设辅佐人、心理测验员辅导员及辅佐人。高院专设少年庭。
专设少年调查官负责调查。专设少年保护官负责处理实施保护处分。专设少年辅佐人为调查及审理时的帮助者。
保护事件:有犯罪之虞“虞犯”如(1)經常與有犯罪習性之人交往。(2)經常出入少年不當進入之場所者。(3)經常逃學或逃家者。(4)參加不良組織者。(5)無正當理由經常攜帶刀械者。(6)吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品者。(7)有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為者。

调查—传唤(通知与同行书)—责付或收容(2月)—直接处置:告诫、交家长管教、转教养机构辅导—审理—以裁定作出保护处分(1)訓誡+假日生活輔導。(2)交付保護管束並得命為勞動服務(3-50小时)。(3)交付安置於適當之福利或教養機構輔導(2月-2年)。(4)令入感化教育處所施以感化教育(3年)或可交观察6个月。
触犯5年以上罪名,移送少年刑事法庭秘密审判。
所有资料不得以任何形式公开。
贪污治罪条例
原公布于1963年,现为1996年公布,共20条。
针对“從事公務之人員 ”贪污受贿(包括窃取侵占、籍端勒索、收取回扣、浮报帐目、公车船装运违禁品、就违背职务索贿),10-无期,得并科最高1亿罚金。
其他贪污(截留公款、诈取财产、收取贿赂)7年。行贿1-7年。
司法人员加重1/2。
毒品危害防制條例
原公布于1955年,1998年公布,36条。
毒品定义:“成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。 ”制造运输贩卖同样处罚。
毒品分级:一級海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品。二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品。三級西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品。
 一级:制运贩无期-死,意图贩卖持有10-无期;二级:制运贩7-无期,持有5年;三级:制运贩5年,持有3年。吸毒一级6月-5年。等等。
檢肅流氓條例
原公布于1985年,1996年。25条。
流氓定义:18岁以上“一、擅組、主持、操縱或參與破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產之幫派、組合者。二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。三、霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者。四、經營、操縱職業性賭場,私設娼館,引誘或強逼良家婦女為娼,為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務者。五、品行惡劣或遊蕩無賴,有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者。”

检肃方法(时效3年):书面告诫、列册辅导(1年)、到案询问——法院得留置1月——裁定感训处分1-3年。感训后可再辅导1年。
法院得成立治安法庭。秘密作证、秘密开庭。
辅导:警察局负责“應隨時注意其生活狀況,相機規過勸善。”“ 得通知定期到場敘述生活狀況,經通知無正當理由而不到場者,得聲請法院裁定處七日以下拘留。 ”

組織犯罪防制條例
1996年公布,18条。
犯罪組織,係指三人以上,有內部管理結構,以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動,具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。
发起组织指挥者3-10年,参与者6月-5年(刑满后仍得强制劳动3年),再犯者1-7年。公务员加重1/2。
被定罪处1年以上者不得登记为候选人,政党推有此种人每人罚金1-5千万。
检举人证人得秘密询问。
洗钱防制法
1996年首次公布,2003年重新公布,8月6日施行。全文15条。
洗钱:“一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。 ”
金融机构对于一定金额以上要登记客户并留存记录。检察官得声请法院发出6个月禁止令。并可扣押财产。
冤獄賠償法
1959年公布,26条。
适用范围:“一、不起訴處分或無罪之判決確定前曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前曾受羈押或刑之執行者。 ”
最高法院组织委员会审理。
赔偿标准:羁押每日3000-5000新台币。
犯罪被害人保护法
1998年公布,2002年修订,共36条。
被害人死亡及重伤得声请犯罪被害补偿金,经费来源为法务部预算+监所劳作收入+没收财产。
死者遗属补偿金申请顺序:父母配偶子女——祖父母——孙子女——兄弟姐妹(后三顺序以受被害人扶养为限)。
项目限额:医疗费40万,殡葬费30万,扶养金100万,补偿劳动能力丧失100万。
机构:检察署补偿审议委员会。
32条:大陆人民在大陆被害不适用。
性侵害犯罪防治法
1997年公布,20条。
内政部设性侵害防治委员会,各地设中心,设24小时专线。建立加害人档案,中小学4课时/年。
不得披露被害人身份姓名。
秘密审理,得隔离陈述作证,禁止诘问性经验之类问题。
得声请补助费用:医疗、律师、心理等。
家庭暴力防治法
1998年,通则、民事保护令、刑事程序、父母子女与和解调解程序、预防与治疗、罚则、附则,7章54条。
定义:家庭成员之间实施身体或精神上不法侵害行为。
政府设立家庭暴力防治委员会,24小时值班中心。法院可应被害人及检警、中心声请发出“民事保护令”,禁用暴力及骚扰、迁出居所、远离特定场所、交付必需品使用权、规定与未成年子女会面方式、支付扶养医疗辅导庇护费用、进行戒治辅导、负担律师费用(1年,可延长1年)。得以传真送达。
设违反保护令罪与家庭暴力罪,可处3年以下。
台湾的农地改革
历史背景
1951年的《耕地三七五减租条例》,31条。当年开始实施。
1952年的《实现耕者有其田条例》及其台湾省施行细则。
1973年《农业发展条例》38条,原曾定20公顷/人,现删除。禁止分割1/4公顷。农地转让免增值税。兼并5公顷得免税5年,继承得免10年及遗产税。2003年开始奖励休耕及造林。
1980年《农地重划条例》43条。
2000年《农村社区土地重划条例》35条。
平均地权条例
1954年公布,以后3次全改,1977年与都市平均地权条例合并,总则、规定地价、照价征税、照价收买、涨价归公、土地使用、罚则、附则8章,87条。已修改了10多次。
地价税:公告—申报—标准地价,税率10‰ (3公亩下自用住宅地3‰)。7公亩平均地价超额累进点,不足5倍15‰,不足10倍25‰,不足15倍35‰,不足20倍45‰,20倍以上55‰。

土地增值税:捐赠公益及信托、配偶之间得免此税。以1964年地价为基准,未过1倍40%,未过2倍50%,2倍以上部分60%。自用住宅3公亩以下,10%。农地免。工业用地等如同类置换得退税。
地价标准以登记30日内公告或拍卖价格为准。
都市土地重划。
所得税法
1963年公布,至今已修改38次。共有总则、综合所得税、营利事业所得税、稽征程序、奖惩、附则6章,126条。
22项个人所得免税:军人薪饷、中小学幼托教职员、伤害赔偿、抚恤金、公教军警代金津贴、强制储蓄利息、社会保险金、科教文奖及研究费用、外国外交官、外交职员(对等)、外聘专家、文教公益慈善所得、消费合作社、土地出售、继承受赠、政府机关、政府公有事业、国际运输(对等)、引进技术专利、国际贷款融资、稿费及演讲等(18万/年)、政府考试费用。另外证券、期货以及营利事业受益人。

个人免税额:6万(配偶合计)+受扶养直系尊亲3万(70以上6万)+受扶养未成年子女3万+受扶养兄弟姐妹或其他亲属3万。
个人扣除额:或采标准3.8万(有配偶6万);或采列举:捐赠(20%以下),保险费(2.4万/人),医疗,灾害,购屋(自用,30万/年),房租(12万/年)。
特别扣除额:交易损失,薪资(7.5万/人),储蓄投资(27万/年),残障(6.3万/人),教育(大专2.5万/人),
税率:30万下6%,80万下13%,160万下21%,300万下30%,超300万40%。

营利事业所得免税额及税率:5万,10万以下15%,超过10万25%。
扣除额:成本外尚有资本支出,灾害损失,自由捐赠(对政府可无限制,其他不得超过10%),交际应酬(按行业规定1-10‰)。
稽征程序:
(1)营利事业:9月1-30日按上年税额1/2先行暂缴,5月1-30日结算申报。
(2)个人:5月结算上年度申报。
(3)扣缴:执行业务、薪资、利息、权利金、股息、奖金等由给付人扣缴。
滞报金为10%,怠报金20%,漏报罚以其数额2倍罚锾。等等。检举逃税可得罚锾20%奖励。
遗产及赠与税法
1973年公布,经过8次修订。总则、遗产税之计算、赠与税之计算、稽征程序、奖惩、附则6章,59条。
遗产:包括死亡前2年赠与配偶、法定各顺序继承人及其配偶的财产。2亲等内未能有确凿证据证明支付价款的买卖亦视同赠与。
遗产税义务人:遗嘱执行人、继承人或受遗赠人、法定遗产管理人。
保全:未交纳遗产税前不得分割遗产、交付遗赠或转移登记。

不计入遗产总额的财产:(1)捐赠公共机构(2)已登记为财团法人财产(3)文物艺术作品(再转让则再收)(4)自创作品及发明(5)不满72万的个人用品(6)不满40万工具(7)禁伐森林(8)人寿保险金(9)5年内的继承所得(10)已登记的配偶子女特有产(11)公用土地。+已付公益信托财产
遗产免税额(起征点)700万。
遗产扣除额(1)配偶400万,直系血亲卑亲40万/人(未满20岁+40万/年),父母100/人,以上身心障碍+500万/人。受扶养之兄弟姐妹40万/人(2)农地及作物(3)前6-9年内继承财产年80-60-40-20%(4)税捐(5)债务(6)丧葬费100万(7)遗嘱执行费用。
遗产税率:不满60万2%,不满150万4%,递进至1亿以上部分50%。

赠与税义务人:赠与人。
不计入赠与(1)公共机构(2)财团法人(3)生活扶养教育费(4)农地及作物(5)配偶之间(6)子女婚嫁100万/人+公益信托
免税额:100万/人/年。
税率:不满60万4%,60-170万6%,以上递加至4500万以上50%。
稽征程序:遗产税6个月内申报(户籍机关移送死亡登记),赠与税年度申报。
香港法制基本情况
香港:历史与现状
基本法
法律体系
司法体系


香港基本法
1990年4月通过,1997年7月施行。序言、总则、中央和香港特别行政区的关系、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务、对外事务、 本法的解释和修改、附则,9章,160条。 附件一 香港特别行政区行政长官的产生办法 附件二 香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序 附件三 在香港特别行政区实施的全国性法律
基本原则:“一国两制”,“港人治港”。
居民基本权利与义务
永久居民:香港出生、或连续居住7年以上中国公民及其子女。连续居住7年以香港为永久居住地的外籍及其21岁以下子女。1997年7月1日前在香港有居留权人。
非永久居民:有取得居民身份证但无居留权人。
政治体制—行政长官
行政长官:最高长官兼政府首长,向中央和特区负责。选举或协商产生。5年一任。因严重疾病或其他原因无力履行职务、或遭重选的立法会2/3抵制,“必须辞职”。
选举委员会800人:工商金融200,专业200,劳工社会宗教200,议员区域组织代表人大代表政协委员200。5年一届。
2007年后由立法会2/3取决。
行政主导、数权并列
政治体制—立法会
立法会:60名议员。2/3否决长官预算或法案,可在1月内解散(一任仅一次)重新选举;如新立法会仍然维持原案,长官解职。立法会1/4可指控长官,委托首席法官主持组成调查委员会,2/3向中央提起弹劾长官。
第一届2年,以后4年一届。
产生方法;基本法规定最终普选产生。第二届直选24人,第三届30人。其余由功能团体选举。
2007年后方法由2/3取决。

香港法律渊源
中国成文法:基本法,国旗国歌国庆国徽等法律,领海法,国籍法、外交特权与豁免条例。
判例法:(1)1969年最高法院曾明确英枢密院上议院判决有约束力。(2)英联邦地区的判例。(3)本地判例《香港判例汇报》。
香港立法局(会)制定的条例——法律,及行政机关附属立法。
习惯(1843年前已存在)以及前清律例。
国际条约。
香港财产法与信托法
沿用英国法概念。比如“准动产”指土地的租赁权。
土地:原土地永业权属于英皇(新界属于租借),私人通过批租获得“租业权”。一般为75年。权利人可以在期限内转让、设定负担、出租等。
信托基本制度来自英国。慈善信托——“力求达意”原则。私人信托。
香港亲属法
婚姻:1971年方废除纳妾和兼祧婚。婚龄16岁。申报——公告15天——无异议注册登记——3个月内婚礼。夫妻分别财产制。
亲子关系中承认人工受精子女,除非丈夫明确反对,否则即为父亲。代生婴儿视为委托夫妇亲子女(即使精子、卵子来自捐赠),但应在出生6个月内请求法院宣布之,法院应调查,代母应自愿同意。
香港继承法
专有条例,多具体规定。
无遗嘱继承:大致上顺序为配偶、子女(无子女则父母)—父母—兄弟姐妹—侄甥—祖父母外祖父母—伯叔姑舅姨。
配偶在与子女同为继承可得50万优先受得,与父母则100万,等等。

刑法
以单行法规为主要刑法渊源。
责任年龄:7岁,7-14岁相对责任。
1993年废除死刑。主刑有终身监禁、有期监禁(1月-20年,法条最高14年,最短14天)、罚金、没收财产、无偿劳动、褫夺公权。
澳门法制基本情况
澳门:历史与现状
基本法
法律体系
司法体系


澳门基本法
1993年通过,1999年实施。序言、总则、中央和澳门特别行政区的关系、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和社会事务、对外事务、本法的解释和修改、附则,9章,145条。
与香港基本法相似,实行行政主导,数权并列。行政长官与立法会的关系也与香港基本法相同。
立法会:第二届10人直选,10人间接选举,7人委任;第三届12人直选,10人间接选举,7人委任(以后均29人)。2009年后产生办法由立法会2/3取决。
法律体系
原为大陆法系—葡萄牙法,1996年后开始法律本地化、中文化,1999年的“五大法典”:民法、民事诉讼法、商法、刑法、刑事诉讼法。
民法典,总则、债、物权、亲属、继承5卷,卷下分篇。
民法典的特点——总则
渊源上明确法律——习惯——衡平原则。
自然人失踪后得设立保佐人代管财产,7年后得请求宣告死亡。
法人(1)社团—以人为基础、非以社员经济利益为宗旨之法人。(2)财团—以财产为基础且以社会利益为宗旨之法人。(3)合营组织—以人为基础、其成员有义务提供财产或劳务,以共同从事某种非以单纯收益为内容之经济活动、谋求达到分配从该活动所得之利润之目标或积聚资金—合伙与公司。
明确私力救济:自助行为(拘束他人自由及财产)、正当防卫、紧急避险、受害人同意的行为4项。
时效:普通15年,5年,2年,6个月。
民法典的特点——债
债的种类特列“提供资讯及出示物或文件之债”。
债的担保:保证、抵押、质押、留置、指定收益用途、优先受偿权6种。
14种有名合同,大陆所无的有:永久定期金、终身定期金、赌博及打赌(特别法有规定为前提)、和解。

民法典的特点——物权
占有,有复杂的取得时效,如分为有依据与无依据,不动产有依据而登记,善意10年,恶意15年;一般无须登记的动产3年,等等。
先占:拾得2000元以下可径自归己,以上应告警局,1年后无人认领得归己,有人认领可要求保管费用。发现埋藏物一年后得1/2,1/2归地主。
不动产所有权制度相当严密。
用益权:对他人物或权利在一定期间得全面享益而不改变其形态或实质之权利。
民法典的特点——亲属
婚姻:婚龄16周岁。申请—公布—障碍声明及其调查—批准—90日内举行婚礼并登记。
明确承认事实婚:18岁以上健康未婚男女,共同生活2年以上。无亲属关系,但对于居住、扶养养老金有效果。
夫妻财产,有取得财产分享、分别、取得共同财产、一般共同财产等4种。
民法典的特点——继承
法定继承顺序:配偶直系血亲卑亲属——配偶及直系血亲尊亲属——有事实婚姻关系人——兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属——4亲等内旁系血亲——特区政府。份额上配偶为第二顺序同为继承时得2/3,无第二顺序得全部。
特留分制度。无一二顺序配偶为1/3,无生存配偶子女为1/3(1)-1/2(2以上)。配偶与二顺序1/2,无配偶则二顺序1/3-1/4。等等。
合同继承:死因赠与。
刑法典
1996年刑法典,总则部分7编,127条。分则部分侵犯人身、侵犯财产、危害和平及违反人道、妨害社会生活、妨害本地区5编223条。
责任年龄:16岁。
主刑为有期徒刑(1月-25年/30年),罚金。附加刑为禁止执行公务,中止执行公务。
单行法规相当多。妨害国家安全罪有待于进一步立法。
司法体制



 
zfsgj @ 2007-12-25 23:24

中国法制史》课程典型例题

编者:复旦大学法学院     

 

说明:

1、  本例题主要供学生自学时参考,便于掌握中国法制史课程的答题方法。

2、  本例题主要取自与本课程配套的“《中国法制史》课程综合练习”。考虑到填空、选择、是非题比较简单,主要选择了名词解释题和问答题。

3、  本例题的答题结果并非“标准答案”,而只是答题的某一方法的演示。文科学生在学习中应注意培养自己独立的观察、思考、交流能力,不应照抄千人一面的“标准答案”。

 

第一章典型例题

例题:问答题“归纳分析夏商时期法制的基本特点”。 

解题思路:

这个题目在教材上没有现成的答案,要通过熟读教材,寻找这两个朝代法制的共同特点,并要结合一般的历史规律,发挥一定的想象力,来形成答题的思路。

步骤:

先熟悉教材所提到的夏、商两朝法制的特点,从中寻找共同点。

结果:

夏商时期是中国法制发展的早期阶段,具有以下的共同特点。

首先,在人类社会的早期,因为无法解释各种复杂的自然及社会现象,因此普遍信奉神灵,相信冥冥之中的神灵是自然和人类的主宰,进入阶级社会后,统治者即以神灵的代言人面貌出现,力图控制全体社会成员。神权政治就是这两个早期王朝的共同特点,两朝的统治者都自称尊奉上天,代表上天实行征讨、处罚的权力,宣扬所谓的“天讨”、“天罚”。

       其次,夏商时期的法律仍然以习惯法为主,远古以来的原始社会习惯一些最重要的部分被打上了阶级的烙印,但仍然保留习惯法的外貌与基本特性。

再次,在夏商时期的法制体系中,刑法占据着主要的地位为主。在原始社会末期的战争中氏族首领的权力趋向于专制,并以讨伐、刑罚手段对付反对者,如夏启刚登上王位就发动讨伐有扈氏的战争,商朝更是将残害人们身体的“肉刑”体系化,威吓民众。

 

第二章典型例题

例题:名词解释“三刺”

解题思路:

文科的名词解释一般篇幅在100字左右,要求高度概括名词包含的主要意义。一般结构为:(1)定义句:起首的定义句,应该是一句完整的、没有逗号的句子,要求正确表达该词的最基本的定义。(2)展开句:一到两个句子来展开分析名词的意义。(3)历史性的名词往往还需要有一个评价性的层次。

步骤:

首先要熟悉有关的知识,综合教材的内容。编写时注意不可照抄教材或其他著作的文字,而要努力将句子精练,力求简明扼要。

结果:

       三刺:儒家经典所称西周时实行的一项刑事审判程序。儒家经典《周礼·秋官》称西周时凡是疑难案件,“讯群臣、讯群吏、讯万民”,即先征求大臣们的意见,再征求官吏们的意见,最后征求民众的意见。表现出西周统治者注重证据、注重判决的合理性的特点。

 

第三章典型例题

例题:名词解释“车裂”

解题思路:

这个题目需要注意掌握本教材的观点,并注意阅读教材脚注中给出的提示。

步骤:

可以从最一般的角度来做出定义,然后再予以说明分析。

结果:

       车裂:中国古代一种以残酷著称的死刑。出现于春秋战国时代。其具体行刑方式一般认为是使用驶向不同方向的马车撕裂罪人的身体,号为“五马分尸”。也有人认为是将罪人处死后碎尸,将肢体挂在车辆上巡行示众。

 

第四章典型例题

例题:论述题“法家所提倡的、秦所实践的“法治”与现代的“法治”有何异同?

解题思路:

       这个问题在教材上并没有现成的答案,要结合法学导论、宪法学课程的知识,融会贯通,进行全面分析。

步骤:

       首先从教材对于法家学说的介绍入手,再以法家主要观点对照现代的法治理论。

结果:

       “法治”是春秋战国时期政治学派法家所极力提倡的政治统治模式,虽然与近代社会的“法治”学说在名称上似乎相同,但在实际性质上是完全不同的。

       法家所提倡的“法治”是主张君主在施行统治时主要依靠法律手段,与儒家所提倡的君主应主要依靠道德感召力、贵族阶层的榜样倡导作用的“德治”相对立。在法家所提倡的“法治”系统中并不涉及到君主本身的权力是否应该受到法律约束的问题。而近现代的“法治”理念强调的是一切权力都应受到法律的制约,政治权力由法律授予、以法律的轨道运行实施。因此从近现代的“法治”理念来观察,法家的“法治”只是君主专制的一种形式而已。

       其次,法家强调“一断于法”,“刑过不避大夫,赏善不遗匹夫”,与近现代“法治”理念所提倡的“法律面前人人平等”有一定的相通之处。但是法家并没有国王或皇帝要承担法律责任的观念,君主完全超脱与法律之外,而以他的法律来制裁其他人;另外法家强调的是任何人反对君主、违背君主意志就要受到同样的处罚,其他方面仍然设计并保留大量的贵族特权。

       再次,法家所强调的法律必须要公开、必须要“布之于百姓”与近现代“法治”理念也有本质上的不同。法家强调公开法律的出发点无非是使老百姓害怕处罚、“知所避就”;以及使官吏不敢违法“玩法”。近现代“法治”理念强调的是法律是保护国民权利的,使国民知道并得以通过法律途径来维护自己的权利,法律是国民的武器,而不是政府镇压国民的工具。

       再次,法家强调“轻罪重刑”,鼓吹以重刑威吓百姓,与近现代的“法治”理念所提倡的“罪刑法定”学说完全不同,暴露出法家“法治”作为君主专制工具的专制性质。

 

第五章典型例题

例题:名词解释“黄老学派”

解题思路:

       要注意到这一学派仅是汉初历史时期的法制指导思想,不能照抄教材的文字。

步骤:

       阅读教材及参考资料,掌握确切的含义。

结果:

       黄老学派:兴起于战国时期假托黄帝、老子为其创始人的学派。这一学派具有结合道、法、儒各派观点的特点,鼓吹“无为而治”的同时,法律应该反映天道,能够被人民接受,统治者也要遵循天道和法律,为全国表率。这一学说在西汉初年相当流行,成为当时法制的指导思想。

 

第六章典型例题

例题:名词解释“五服”

解题思路:

       这个题目在教材上有较多篇幅的介绍,回答时要注意简明扼要。

步骤:

       要仔细阅读并理解教材和参考资料的有关内容,在充分掌握其基本内容的基础上着手编写。

结果:

       五服:也称服制。古代以丧服为标志的亲属等级制度。原为儒家礼教的内容,西晋将其定为法定亲等制度。这一制度将亲属划分为五个等级:斩衰,齐衰,大功,小功,缌麻。在刑事、民事、行政等法律方面都按照五服关系来确定法律后果。

 

第七章典型例题

例题:问答题“唐初统治者在那些方面接受了隋朝法制的历史教训”

解题思路:

       这个题目在教材上没有现成答案,要仔细阅读教材及参考书,掌握要点。

步骤:

       首先注意隋朝的法制教训有哪些,然后注意掌握唐朝初年统治者在法制指导思想上所做的调整,实际上就是接受了隋朝法制历史教训的表现。

结果:

       隋朝的统治二世而亡,在法制方面留下的教训主要就是统治者立法后朝令夕改、“有法不依”,任意胡为;当发生社会矛盾又迷信于严刑镇压,进一步激化社会矛盾,终于被推翻。

       唐初统治者大多亲眼目睹了隋朝由兴盛迅速走向大乱的情况,因此对于隋朝的历史教训刻骨铭心。唐朝初年的统治者接受了隋朝《开皇律》作为自己制定律典的蓝本,并且强调立法必须宽简、划一、稳定,防止隋朝朝令夕改的情况重现。尤其是接受了隋朝两朝皇帝任意以个人意志修改法律、以制敕代替法律的教训,唐初统治者在唐律中明确规定皇帝的制敕未制定为“永格”的不得援引裁判案件。另外唐初统治者接受隋朝两朝皇帝习惯于法外处罚的教训,重视执法,强调执法审慎。唐太宗制定执行死刑的“三复奏”制度,甚至曾规定京师地区执行死刑案件要经过“五复奏”。

       对于迷信重刑威吓的教训,唐初统治者也认真予以吸取。唐初统治者经过激烈的辩论,确定了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的法制指导思想。强调施行统治关键是要施行教化,法律只是辅助手段。强调以“宽仁”治天下,统治者自我约束,将对于百姓的剥削限制在百姓能够忍受的范围内,同时加强对百姓施行儒家礼教的教育训导。

 

第八章典型例题

例题:名词解释“《洗冤集录》”

解题思路:

       这是一个书名,解释时应注意介绍作者,作品背景,作品的影响。

步骤:

       阅读教材及有关的参考资料。

结果:

       《洗冤集录》:世界上最早的系统性法医学专著。南宋时基层司法官员宋慈编著,约于1247年编成。全书共5卷,下分53目,分别介绍各类体表尸体检验的注意事项以及死因判断方法。具有相当的科学性,以后被元、明、清各代官府作为尸体检验的标准。

 

第九章典型例题

例题:问答题“元代法律在损害赔偿方面的发展”

解题思路:

       该题在教材上介绍较为简单,但在课堂讲授时有一定的介绍。要注意到在人身伤害方面元代法律有关损害赔偿的规定与唐宋法律的不同之处。

步骤:

       阅读教材及有关参考资料,在理解的基础上将元代有关法律规定与唐宋以及明代的法律进行比较,发现其创新之处。

结果:

       元代法律有关损害赔偿方面的规定与中原传统法律有较大的突破。

       在故意造成的人身伤害罪名的处罚上,元代法律强调在对罪犯处以刑罚的同时,强制罪犯对受害人及家属做出赔偿。凡是杀人罪,罪犯在被处死刑的同时,还要向受害人家属赔偿“烧埋银”(丧葬费用)50两;如果罪犯被赦免死刑,就要向受害人家属加倍赔偿烧埋银。对于其他的故意伤害罪,罪犯被处以各种刑罚的同时,也都要附加赔偿受害人“医药之资”(医药费)、“养济之资”(营养费用);如果造成受害人残疾的,还要赔偿“养赡之资”(扶养费)。这些规定具有附加刑处分的性质,但与唐宋法律仅处罚罪犯的规定相比,显然具有一定的合理性。

       在过失行为造成的人身伤害案件的处理上,元代法律更显示出损害赔偿的特性,不再采用唐宋法律先判刑、再折合为赎铜、部分罪名“赎铜入受害人之家”的做法,而是直接规定赔偿“烧埋银”或“医药之资”、“养济之资”、“养赡之资”。

 

第十章典型例题

例题:名词解释“北镇抚司”

解题思路:

       这个题目教材上有一定的介绍,可以重新组织文句。

步骤:

       阅读教材及有关参考资料。

结果:

       北镇抚司:明代直属于皇帝的预审机构。明太祖时将护卫亲军“锦衣卫”原有的审理军人诉讼的机构镇抚司作为自己审理案件的特设法庭,以后明成祖另行组织“北镇抚司”,专门审理由皇帝交办的案件,并关押、预审由锦衣卫、东厂特务机关缉捕的人犯。北镇抚司所审案件应移交三法司做出正式判决,三法司只能按照其拟定意见判决,更多的人犯则被折磨至死。

 

第十一章典型例题

例题:问答题“秋审制度的实质意义是什么”

解题思路:

       该题目在教材上并无现成答案,解答时应开动脑筋,注意阅读教材的阅读资料及有关参考资料,在搞清其基本制度的基础上进行归纳及思考。

步骤:

       先阅读有关秋审的资料,再分析有关会审的实际性质,以及秋审的实际操作中的一些因素。

结果:

       清代秋审是由朝廷最高级官员会同审理各省上报的斩绞监候案件,每年由刑部牵头组织,定期举行。虽然就法律上而言,所审理的案件都已是判决了死刑,但秋审的审判结果除了被判为“情实”者外,其余的人犯均可直接或有希望获得免除处死命运的机会。

       秋审号为“恤刑”,体现朝廷高度重视人命,但是实质上是反映了审判权力高度集中于皇帝的性质。秋审的判决结果都要报皇帝,即使是被判“情实”的人犯,如未被皇帝“勾决”,则仍然不能发出死刑执行令。

       秋审判决所依据的不再是法律(因按照法律这些人犯所触犯的是死罪罪名),而主要是根据案件发生的当时当地的统治秩序状况,同样的罪名、基本相同的情节,但却可以不同处理。有些地区盗案频发,盗窃罪犯在秋审时就被判为“情实”,而其他地方上报的盗窃罪犯则往往可以获得“缓决”(参加下一年的秋审);有的地方人命案件多,伤害致死的案犯就大多被判“情实”。清代人将秋审的标准总结为“因地制宜,久则必变”,显示出清统治者力图灵活使用法律打击力量,维护统治秩序的真正目的。

 

第十二章典型例题

例题:名词解释“推事”

解题思路:

       这是个比较细微的题目,要仔细阅读教材及参考资料。

步骤:

       先搞清该词的意义,然后要结合教材的其他篇章,完整做出答案。

结果:

       推事:中华民国时期专职审判官员的称呼。“推事”一词在古代已出现,原意指进行审讯、搞清事实,如唐代制度:有重大疑难案件,由朝廷大理寺、刑部、御史台三个机构的长官会同审理,号为“三司推事”。民国时期将专职审判官员定名为推事,在文官体系中自成系列,有专门的学历要求,要经过专门的考试才能任命。

 

第十三章典型例题

例题:问答题“《中国土地法大纲》的主要特点是什么”

解题思路:

       本题目在教材上也没有现成的答案。要阅读教材,掌握中国共产党领导的革命根据地土地改革法律的演变过程,从而发现《中国土地法大纲》的主要特点。

步骤:

       阅读教材及有关的参考资料,考虑土地改革法律的基本的内容,查找其演变的过程,对比三个不同历史阶段的不同土地政策法规的侧重点,再归纳出《中国土地法大纲》的主要特点。

结果:

       《中国土地法大纲》是在第三次国内革命战争时期由中国共产党召集的全国土地会议通过的开展农村土地改革运动的纲领性文件。与第二次国内革命战争时期的土地革命立法以及抗日战争时期敌后抗日根据地的土地政策相比较,这部法规有如下的主要特点。

       首先,这部法规宣布消灭农村的封建土地制度,明确废除旧有的地主及封建团体的土地所有权,和土地革命时期重点没收地主阶级土地的侧重点不同。从法律的高度来提升土地改革运动的目标。

       其次,这部法规明确了要实行按照乡村人口平均分配一切土地,实行“抽肥补瘦、抽多补少”,力图使农村居民获得同等的生产及生活条件。地主、富农也同样分配土地,完全纠正了土地革命时期“地主不分田、富农分坏田”的左倾错误。但是这同时也造成了土改运动很容易招致中农阶层的抵触情绪,具有绝对平均主义的错误倾向。中国共产党中央在以后的文件中暂停、并进而停止了实施平分一切土地的做法。

       再次,这部法规明确授予农民对于分配得土地的完全的所有权,获得占有、使用、收益、处分的完整的土地私有权,并由政府发给土地证。和土地革命时期对此有意不予明确的做法形成对照。

       再次,明确土地改革合法执行机构为农民大会,由农民协会来主持整个运动,在运动中实现群众的动员与组织,强调群众自己解放自己,从而为农民成长为新社会的主人公做好了充分的准备。

       再次,这部法规强调在土地改革运动中要注意保护工商业的原则,显示出对于新民主主义革命的性质把握。